山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁17民终480号
上诉人（原审原告）：杨娜，女，1988年3月1日出生，汉族，农民，住鄄城县。
委托诉讼代理人：韩丙村，鄄城县法律援助中心律师。
被
上诉人（原审被告）：鄄城马爱云妇儿医院。住所地：鄄城县鄄五路北段。
法定代表人:马爱云，该院院长。
委托诉讼代理人：滕盼芝，女，该院妇产科主任。
委托诉讼代理人：孙占军，山东元邦律师事务所律师。
上诉人杨娜因与被上诉人鄄城马爱云妇儿医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初3637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨娜上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。1.北京博大司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》程序不规范，认定被上诉人过错较轻，显示公平。北京博大司法鉴定所进行鉴定过程中，鉴定所没有检查上诉人的损害情况，只是查阅病历材料，且病历材料也是由被上诉人提交，真实性存疑。上诉人及其家人没有参加听证，剥夺了上诉人的知情权，违反了鉴定规范。2.一审判决认定被上诉人承担35%的赔偿责任，有失公平。首先，被上诉人是专门的妇儿医院，是否具备膀胱修补术相关资质，需要被上诉人提供相关材料予以证明，包括为上诉人实施手术的外科医生资质。其次，被上诉人发现上诉人膀胱破裂后，没有及时告知上诉人家属，也没有及时送上级医院进行救治，延误了最佳治疗时机，加重了上诉人的损害。上诉人认为一审认定事实存在偏差，被上诉人应承担全部责任。
二、一审判决支持上诉的精神损害赔偿金过低。上诉人现年29岁，正处在青壮年，因被上诉人的医疗过错导致上诉人构成两个十级伤残，不仅身体上受到很大损害，而且精神上也受到极大创伤，一审判决支持上诉人20000元精神损害赔偿金明显过低，至少应支持上诉人50000元的精神损害赔偿金。鄄城马爱云妇儿医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。杨娜向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付医疗费107741元（残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、住宿费等,待司法鉴定结果出来及原告伤愈出院后再申请变更、追加诉讼请求）。诉讼中变更为判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金共计483992.32元2.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：杨娜因即将分娩于2015年10月13日入住鄄城马爱云妇儿医院。入院诊断为晚期妊娠G2P1，LOA，疤痕子宫。当日该院为杨娜行“经子宫下段剖宫产＋子宫修补术＋膀胱修补术”手术治疗，住院16天，出院诊断为：晚期妊娠临产G2P1，LOA，子宫破裂，疤痕子宫，膀胱破裂，羊水过少，新生儿重度窒息。2015年10月29日杨娜入住菏泽市立医院住院治疗，诊断为：膀胱阴道瘘，住院13天。2015年11月13日杨娜第二次入住菏泽市立医院，2016年1月28日行膀胱阴道修补术，2016年7月16日出院，住院246天。2016年7月20日杨娜入住山东省立医院住院治疗，诊断为膀胱阴道瘘修补术后，住院7天。2016年8月4日杨娜入住山东大学齐鲁医院,2016年8月17日行膀胱阴道瘘修补术。2016年8月27日出院，住院23天。2016年8月29日杨娜第三次入住菏泽市立医院，住院13天。杨娜支付医疗费情况：在鄄城马爱云妇儿医院支付住院费14220元，新农合报销8627.53元，个人承担5592.47元；在菏泽市立医院住院3次，共支付住院费97782.9元，门诊费1064元；在山东省立医院支付住院费7078.71元；在山东大学齐鲁医院支付住院费34712.93元。杨娜庭审中提交加油票据11张，计款1545元，3张公共汽车票，计款231元；提供三份个体户营业执照，经营者为董海祥，杨娜陈述系其公公。分别经营石子、黄沙水泥销售，生猪肉零售，电动车销售及维修，其陈述均为家庭共同经营。杨娜住院期间由其婆婆李春芝护理。杨娜与丈夫董跃禄婚后生育两名子女，儿子董宇轩2012年1月23日出生，女儿董雨薇2015年10月13日出生。杨娜住院期间鄄城马爱云妇儿医院为其垫付医疗费等共计84000元。原审法院根据杨娜的申请，委托北京博大司法鉴定所对鄄城马爱云妇儿医院对杨娜的诊疗行为是否存在过错，如有过错其参与度如何作出鉴定。2017年9月5日，该所出具京博司法所【2017】临鉴字第0031号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鄄城马爱云妇儿医院对杨娜的诊疗行为存在医疗过失，其过失与杨娜损害之间存在一定因果关系，医方责任程度应为次要责任。杨娜支付鉴定费15000元。根据杨娜的申请，委托菏泽德衡司法鉴定所对杨娜伤残程度、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费用、营养期限及费用进行司法鉴定。2017年12月27日，该所出具德衡司鉴所【2017】临鉴字第562号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨娜因故致膀胱阴道瘘并行膀胱修补术后、阴道修补术后分别属十级伤残、十级伤残；误工时间拟为伤后1年；护理时间拟为伤后住院期间，护理人数拟为1人；营养期限拟为伤后住院期间（营养费用建议30元/日）；后续治疗费用评定依据不足。杨娜支付鉴定费2900元，鉴定检查费120元。一审法院认为：杨娜妊娠临产入住鄄城马爱云妇儿医院诊疗，双方存在医患关系是事实。杨娜在生产过程中造成子宫破裂、膀胱破裂，形成膀胱阴道瘘，并行膀胱阴道瘘修补术，经鉴定其构成伤残，损害事实存在。至于杨娜的损害事实与鄄城马爱云妇儿医院的诊疗行为是否具有因果关系、鄄城马爱云妇儿医院的诊疗行为是否具有过错及过错参与度如何，杨娜申请了司法鉴定，原审法院委托北京博大司法鉴定所进行了鉴定，认为鄄城马爱云妇儿医院对杨娜的诊疗行为存在医疗过失，其过失与杨娜损害之间存在一定因果关系，医方责任程度应为次要责任。该鉴定程序合法，依据充分，作为有效证据采信。杨娜提出认可该鉴定的因果关系，不认可过错程度，要求对过错程度申请重新鉴定，并提出了两点理由，认为患方只有杨娜的代理人在场，杨娜及其家属都不在场，程序不规范及鄄城马爱云妇儿医院承担次要责任有失公平。杨娜提出的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，故对其提出的重新鉴定申请不予准许。鄄城马爱云妇儿医院在诊疗过程中存在过失，造成杨娜身体受到伤害，构成侵权，应根据其过错承担侵权赔偿责任，酌定其承担35%的侵权赔偿责任。杨娜应获得的赔偿范围、标准及数额问题，杨娜申请对其伤残程度、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费用、营养期限及费用进行司法鉴定。原审法院委托菏泽德衡司法鉴定所进行鉴定，并作出了鉴定意见，该鉴定意见程序合法，依据充分，作为有效证据采信。虽然鄄城马爱云妇儿医院提出对杨娜的误工期、护理期、营养期评定时间过长，不应采信，但并没有提供充分的证据证明自己的主张，故对辩解不予采信。杨娜身体受到伤害经鉴定构成伤残，要求鄄城马爱云妇儿医院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持。医疗费按其提供的有效医疗费单据并结合病历计算为146231.01元，其在庭审时提交的单据计算有误，予以纠正。误工时间参照鉴定结论1年计算，因其家庭系个体工商户，有营业执照予以证实，故误工费标准参照山东省统计部门2017年公布的上年度批发和零售业年平均工资58653元计算，计款58653元。护理期限参照鉴定结论为伤后住院期间即318天，护理人员按1人计算，护理人员系其婆婆，从事零售业经营，故护理费标准参照山东省统计部门2017年公布的上年度批发和零售业年平均工资58653元计算，计款51100元。住院伙食补助费按国家机关工作人员出发补助标准县内每天80元、县外每天100元计算，以实际住院天数县内16天、县外302天为准，计款31480元。营养费参照鉴定结论每天为30元，营养费为9540元。其损伤经鉴定为两处十级伤残，残疾赔偿金标准按照山东省统计部门2017年公布的上年度农村居民人均纯收入13954元的标准，计算20年，两个十级伤残按12%赔偿，计款33489.6元。其损伤经多次住院手术治疗后仍构成伤残，给其身体及精神上造成痛苦，对其今后的生活造成影响，对其主张的精神损害赔偿金酌定20000元。其两子女尚未成年，需要抚养，其子董宇轩2012年1月23日出生，需要抚养12年零1个月，其女董雨薇2015年10月13日出生，需要抚养15年零10个月，按照山东省统计部门2017年公布的上年度农民家庭人均生活消费支出额9519元计算，抚养费为：9519元÷12×335÷2×12%＝15944元。被扶养人生活费计算在残疾赔偿金项下，残疾赔偿金共计49433.6元。杨娜住院治疗发生交通费是事实，对其主张的交通费1776元，予以支持。杨娜进行司法鉴定支付鉴定费17900元及检查费120元，属实际支出费用，应计算在赔偿项目内。鄄城马爱云妇儿医院为杨娜垫付的医疗费84000元，待履行时一并予以扣减。鄄城马爱云妇儿医院辩称对菏泽市立医院手术失败后产生的费用不应承担赔偿责任，但没有提供证据证明自己的主张，故对其辩解不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：
一、杨娜的医疗费146231.01元、住院伙食补助费31480元、误工费58653元、护理费51100元、营养费9540元、残疾赔偿金49433.6元、司法鉴定费17900元、鉴定检查费120元，交通费1776元，共计366233.61元，由鄄城马爱云妇儿医院赔偿128182元，其余杨娜自负；
二、鄄城马爱云妇儿医院赔偿杨娜精神损害赔偿金20000元；
三、鄄城马爱云妇儿医院为杨娜垫付医疗费84000元待履行时予以扣减；
四、杨娜的其他诉讼请求不予支持；上述一、二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8560元，由杨娜负担5939元，由鄄城马爱云妇儿医院负担2621元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：京博司鉴所〔2017〕临鉴字第0031号《司法鉴定意见书》，是根据杨娜的申请，由原审法院委托北京博大司法鉴定所依法作的。北京博大司法鉴定所在鉴定过程中审阅了提交的杨娜在鄄城马爱云妇儿医院住院病案复印件1份、菏泽市立医院住院病案复印件3份、山东省立医院住院病案复印件1份、山东大学齐鲁医院住院病案复印件1份，举行了医患双方听证会，并根据现有鉴定材料、听证会上双方陈述答辩情况及专家会诊意见，作出了鄄城马爱云妇儿医院对杨娜的诊疗行为存在医疗过失，其过失与杨娜损害之间存在一定因果关系，医方责任程度应为次要责任的鉴定意见。杨娜对北京博大司法鉴定所的鉴定过程提出异议，但其并未提供证据证明该鉴定的作出必须要对杨娜本人进行检查，且从原审卷宗可知北京博大司法鉴定所在鉴定过程中审阅的6份病案是由杨娜提交的，并经过鄄城马爱云妇儿医院质证，鄄城马爱云妇儿医院对该6份病案的真实性并没有提出异议。另，杨娜及其家人虽没有参加听证，但其特别授权的委托诉讼代理人宋克成参加了听证，杨娜并无证据证明北京博大司法鉴定所的鉴定剥夺了杨娜的知情权，侵犯了杨那的合法权利。故原审法院对京博司鉴所〔2017〕临鉴字第0031号《司法鉴定意见书》的鉴定意见予以采信，并根据鄄城马爱云妇儿医院的过错责任，酌定让其承担35%的侵权赔偿责任，并无不当。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获得情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。故原审法院结合本案鄄城马爱云妇儿医院的诊疗行为、过错程度以及杨娜的损伤情况等，酌定杨娜的精神损害赔偿金为20000元，亦并无不当。综上，杨娜的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2621元，由杨娜负担。本判决为终审判决。
审判长 赵洪科
审判员 孙 岩
审判员 李 锋
二〇一九年四月二十六日
法官助理王艳英
书记员陈晨 来自：