广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3234号
上诉人（原审原告）：广州市红柱石商贸有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：张世柏。
委托诉讼代理人：刘祖虎，广东红棉律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：吴枚英，女，1982年9月出生，汉族，住广东省广宁县。
委托诉讼代理人：黄克，广东威戈律师事务所律师。
上诉人广州市红柱石商贸有限公司与被上诉人吴枚英因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初28003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院作出如下判决：
一、确认广州市红柱石商贸有限公司与吴枚英在2009年1月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系；
二、本判决生效之日起三日内，广州市红柱石商贸有限公司支付吴枚英自2015年12月1日起至2017年10月31日止期间的法定休假日加班工资差额8098.52元；
三、驳回广州市红柱石商贸有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由广州市红柱石商贸有限公司负担。判后，广州市红柱石商贸有限公司不服该判决向本院提起上诉。
上诉人广州市红柱石商贸有限公司上诉称：原审法院认定事实错误，被上诉人所称期间的工资包括法定假期加班工资均已全部支付，且被上诉人在上诉人公司上班期间的工资构成认定错误，原审法院金额计算存在严重错误。综上，上诉人上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、请求依法改判原审判决第二项，判决上诉人无需向被上诉人支付2015年12月1日至2017年10月31日期间法定休息日加班工资差额8092.52元；3、本案上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人吴枚英答辩称：同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。原审
经审理查明的事实属实。本院另查明，广州市红柱石商贸有限公司在原审中提交了与吴枚英签订的《劳动合同》，其中第四条载明：劳动报酬（一）乙方正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第（1）种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。
本院认为，关于吴枚英是否存在法定节假日加班的事实，对此双方在原审均确认广州市红柱石商贸有限公司按155元/天发放法定节假日的工资，可见，吴枚英存在法定节假日加班情况的。至于加班的天数，广州市红柱石商贸有限公司陈述，员工人数众多，加班工资已纳入加班工资总额，但无考勤。
本院认为，此与常理不符，如无考勤，吴枚英是无法核对自己的加班工资有无足额发放，广州市红柱石商贸有限公司也无法向吴枚英解释其发放给吴枚英的加班工资的数额是如何得出的。现吴枚英对自己法定节假日工资差额提出异议，广州市红柱石商贸有限公司作为管理者，有义务对加班工资的标准及天数举证，现广州市红柱石商贸有限公司未能就吴枚英法定节假日的加班天数举证，应承担举证不能的不利后果，原审认定吴枚英2015年12月1日起至2017年10月31日法定节假日加班22天并无不当，本院予以维持。关于加班工资的计算基数，吴枚英在原审确认劳动合同为其本人所签，虽然吴枚英主张其签订劳动合同时为空白的格式条款，但未能举证证实，故本院对吴枚英的主张不予采纳。
本院认为，劳动合同是双方意思的真实表示，其中对加班工资的计算基数约定明确，故应按双方约定的1895元/月计算加班工资，广州市红柱石商贸有限公司实际以155元/天计算吴枚英法定节假日的工资显然低于劳动合同约定的标准，故本院核算吴枚英22天法定节假日工资差额为2340.34元【（1895元/月÷21.75天×3－155元/天）×22天】。原审计算有误，本院予变更。综上所述，原审关于吴枚英法定节假日加班天数的认定无误，本院予以维持。广州市红柱石商贸有限公司关于该项的上诉理由不能成立，本院不予支持。广州市红柱石商贸有限公司关于吴枚英法定节假日加班工资的计算标准上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，
判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初28003号民事判决第一项、第三项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初28003号民事判决第二项为：本判决生效之日起三日内广州市红柱石商贸有限公司支付吴枚英在2015年12月1起至2017年10月31日止期间的法定节假日加班工资差额2340.34元。本案二审受理费10元，由上诉人广州市红柱石商贸有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陈 静
审判员 叶文建
审判员 王 珺
二〇一九年四月二十五日
书记员 林芝羽谢彩霞 来源：