呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终664号上诉人(原审被告)：靳子荣无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人(原审被告)：内蒙古源林建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市号。
法定代表人：王福全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：武文平，内蒙古泽铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱栋，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵连虎，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘慧荣，内蒙古蒙旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郎冬林，内蒙古文盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古食全食美股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：彭继远，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘震兵，经世律师事务所律师。上诉人靳子荣、上诉人内蒙古源林建筑工程有限责任公司（以下简称源林公司）因与被上诉人赵连虎、被上诉人内蒙古食全食美股份有限公司（以下简称食全食美公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提交新证据，亦未提出新事实或理由，本院依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。靳子荣上诉请求：请求撤销一审民事判决,依法改判。（1）赵连虎的后期治疗牙的医务费保留诉权,待实际发生后再另行起诉；（2）依法判决源林公司和食全食美公司共同连带承担对赵连虎的全部损害赔偿责任。同时依法确认靳子荣和赵连虎与源林公司形成事实上的劳务雇佣关系。事实和理由：靳子荣没有直接雇佣赵连虎,也不认识此人,实际上靳子荣也是源林公司雇佣,由靳子荣和工友们一个找一个给源林公司打工,因为靳子荣没有承包此项拆除大型复合彩钢天窗屋顶的工程资质和资格。在靳子荣与源林公司于2017年7月11日签订的施工合同也属无效合同,因靳子荣没有此项工程的施工资质和资格,所以本案赵连虎的工伤应由源林公司和食全食美公司共同连带承担全部赔偿责任。综上所述,靳子荣在此请求上级人民法院依法撤销原判,并直接改判赵连虎的后期治疗牙的医疗费保留诉权,待实际发生后再另行起诉，依法判决源林公司和食全食美公司共同因违法、违规承包、发包本案拆除屋顶复合彩钢板及采光天窗项目的工程,依法共同连带承担对赵连虎的全部损害赔偿责任。同时依法确认靳子荣和赵连虎与源林公司形成事实上的劳务雇佣关系。源林公司辩称，第一，一审认定靳子荣与赵连虎存在雇佣法律关系并无不当。派出所的询问笔录可以体现出靳子荣雇佣了赵连虎，靳子荣主张赵连虎的损失由源林公司与食全食美公司承担没有理由。第二，靳子荣认为合同属于无效合同，但一审法院认为靳子荣对于赵连虎的损失承担赔偿责任。这一点，源林公司认为也并无不当。最后，对于后续的治疗费属于必然发生的，源林公司对判决这一点没有异议。赵连虎辩称，对于后续医疗费，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，对于已经发生或者鉴定结论确定必然发生费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，因赵连虎做了司法鉴定，出具了明确的鉴定意见。所以说，在原审一并赔偿并无不当，反而使赵连虎免于诉累。食全食美公司辩称，赵连虎在一审主张的后期治疗费一审法院已经判了，不存在另行起诉的问题。靳子荣要求食全食美公司与源林公司对赵连虎所受损害承担连带赔偿责任，应当提供相关的事实及法律的依据。食全食美公司虽然接受了一审的判决结果。但一审法院并没有查明相关事实，造成法律关系认定错误，一审法院认定赵连虎与靳子荣之间形成雇佣关系，依据不足，现二审靳子荣要求食全食美公司承担相应赔偿责任。在此情况下，赵连虎是否与靳子荣之间形成雇佣关系，就与食全食美公司存在法律上的利害关系，因此，赵连虎与靳子荣是否存在雇佣关系，必须予以查明。源林公司上诉请求：请求撤销一审民事判决,依法改判或发回重审。事实和理由：
一、关于赵连虎自己承担责任的问题。赵连虎作为完全民事行为能力人,上到美通交易大厅的屋顶上应当意识到这是非常危险的行为,赵连虎应当有安全意识并采取相应的防护措施,因赵连虎没有尽到谨慎的安全注意义务导致受伤,自己有重大过错,源林公司认为其至少应承担损失的50%左右,然而一审判决其只承担损失20%的责任,这对源林公司是不公平的,望二审人民法院予以纠正。
二、关于赵连虎残疾赔偿金的计算标准。原审法院认定赵连虎自2016年10月至今居住在呼市金川区,在城镇居住一年以上,其消费水平达到城镇消费水平,因此按照城镇居民人均可支配收入35670元支持残疾赔偿金171216元。而源林公司认为赵连虎是农村户籍,其一直在农村从事农业耕作,在呼市并没有固定的经济来源,他在2016年10月开始居住于呼市至2017年7月受伤,在呼市连续居住并未满一年,应当按照农牧区人均可支配收入计算其残疾赔偿金。
三、关于源林公司在赵连虎住院期间借给被上诉人269885元的问题。赵连虎住院治疗期间,源林公司共计借给赵连虎269885元,对此赵连虎在一审中也认可,赵连虎一审主张其损失共计46万余元,不包括医疗费,一审法院认定各项损失共计410609元,靳子荣应承担80%，计算为328487元,这是错误之一,意味着靳子荣没有承担医疗费的80%,第二个错误之处是“核减源林公司已支付258630.58元的20%即51726.11元,靳子荣实际承担剩余276761.31元,源林公司承担连带赔偿责任”,如此判决会导致源林公司只能通过追偿权向靳子荣追偿承担连带责任的276761.31元,源林公司之前借给赵连虎的269885元将无法行使追偿权向靳子荣追偿,严重损害了源林公司的合法权益,请求二审法院认真查明本案事实,支持源林公司的上诉请求。靳子荣辩称，不懂，没有意见。赵连虎辩称，第一，源林公司以赵连虎为完全民事行为能力人为由，要求承担高于20%责任，这是一种逃避责任的做法，显然对被雇佣人不公平。第二，针对源林公司向赵连虎支付269885元的医疗费用并非其所称的借款，而是源林公司为赵连虎先行支付的医疗费用。第三，赵连虎至2015年一直居住在城镇，所以按照城镇标准赔偿并无不当。根据法律规定还有最高院给云南省高院的一个批复中，不是仅仅只看被受害人在城镇居住的时间长短，不是以居住是否超过一年以上作为唯一的标准，而是应该综合考量受害人的消费、收入来源地以及以后的生活居住，综合来认定是否应该是适用城镇标准，而且因为已经正在实行户籍改革，农村户口和城镇户口已经没有严格的限制，如果现在去换户口本的话，户口本上已经没有农村户口标识，所以现在按照赵连虎是农村户籍为由，以农村标准计算伤残赔偿金明显没有法律依据和事实根据。食全食美公司辩称，同意源林公司的上诉意见。赵连虎向一审法院起诉请求：1.依法判决靳子荣、源林公司、食全食美公司连带赔偿各项损失共计467616.8元;2.判令由靳子荣、源林公司、食全食美公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月11日,靳子荣与源林公司签订份施工合同,合同约定靳子荣承包美通交易大厅屋顶复合彩钢板及采光天窗拆除工程,承包方式为靳子荣负责拆除屋顶复合彩钢板及采光天窗,拆除后的材料归靳子荣所有，靳子荣支付源林公司材料款,源林建筑公司不支付靳子荣拆除费用。靳子荣按照源林公司要求组织施工,服从源林公司工地代表的监督和管理,在施工过程中采取严格的防范措施,承担由于自身原因或措施不得力而造成的事故责任和因此发生的费用,因处理不及时给源林公司造成影响的,源林公司有权代为处理,对所支出的费用有权从应付靳子荣的任何款项中扣除。合同签订后,靳子荣给贾根生打电话说有活干,贾根生又通知赵连虎说在靳子荣那干活,每天二百块钱,由靳子荣发放。2017年7月24日,赵连虎在美通交易大厅屋顶彩钢板及采光天窗拆除工程施工中从屋顶掉落,被送往呼和浩特市第一医院救治,被诊断为双侧股骨骨折粉碎性、右桡骨骨折远端、右尺骨茎突骨折、右尺骨骨折远端、肋骨骨折、下颌骨骨折、失血性休克、右坐骨骨折、皮肤裂伤、创伤性胸腔积液、右第4脱骨骨折,住院42日,所发生的医疗费由源林公司支付。源林公司为治疗赵连虎的伤情,向呼和浩特市第一医院转账将269885元汇入该院账户内,由赵连虎亲属出具收据予以证实。其中赵连虎住院期间花费医疗费258630.58元。赵连虎委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书,鉴定意见为1.下颌体骨折内固定术后,下颌髁突、牙槽突、左颧骨、左颞骨骨折、牙齿11、12、21、22、24、34、35、36、44、45、缺失,张口受限I°;右股骨下端骨折,右髌骨骨折均行内固定术后致右膝关节活动功能丧失50%二项,均为九级伤残。2.右2、5左2-5肋骨骨折;左股骨下端骨折,左髌骨骨折均行内固定术后致左膝关节活动功能丧失30%;右尺骨近端骨折内固定术后致右肘关节活动功能丧失30%;右腕柯雷氐骨折致右腕关节活动功能丧失37.5%四项,均为十级伤残。3.误工300日、护理120日、营养90日。4.二次手术费用约5-7万元;5.后期治牙费用约11.2-11.5万元。支出鉴定费3640元。源林公司对该鉴定不服申请重新鉴定,经委托,内蒙古医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书,鉴定意见为被鉴定人赵连虎1.下颌骨体、右侧髁突、上牙槽、左侧颧骨及颅底多发骨折双侧颞下颌关节脱位、手术治疗,张口功能受限评定为九级伤残;右侧2、5肋及左侧；2、3、4、5肋骨骨折评定为十级伤残;右腕关节功能丧失25%以上评定为十级伤残;右膝关节功能丧失25%以上评定为十级伤残;牙齿11、12、21、22、24、34、3536、44、45缺失评定为十级伤残。2.误工90-300日,护理60-120日,营养60-90日;3.取出多处骨折内置固定物手术约需人民币60000元。4.牙齿后续治疗费约需110000元。支出鉴定费3630元。另查明,赵连虎为农村户籍,育有女儿赵彤,生于2005年2月16日。刘二林系赵连虎母亲,生于1944年2月12日。刘二林育有赵连虎、赵虎伟、赵润虎、赵金虎、赵秀秀赵秀花6个子女。赵连虎自2016年10月至今在呼和浩特市金川工业园区金润华府小区B座4号楼2单元1903室。赵彤现在内蒙航天学校小学部六年级一班就读。又查明,赵连虎没有拆除工程施工资质及安全生产条件。一审法院认为，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据提供劳务方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的一方没有相应资质或者安全生产条件的,应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任。本案中,赵连虎经工友贾根生介绍到靳子荣处提供劳务,工作内容安排及日工资发放均由靳子荣负责双方形成了雇佣关系,且赵连虎在对靳子荣承包的美通交易大厅屋顶彩钢板及采光天窗拆除工程进行施工时,因其踩踏的旧彩钢板断裂,致使赵连虎从交易大厅屋顶摔下受伤,应认定赵连虎在为靳子荣提供劳务过程中发生事故,靳子荣疏于管理,未能尽到安全监管义务,亦未为赵连虎提供高空施工所必须的安全配套设施、劳动防护用品并采取防护措施,以致赵连虎受伤,是此次事故发生的重要原因,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应承担赔偿责任的规定,靳子荣依法应当承担相应的民事赔偿责任。靳子荣辩称其与源林公司签订的施工合同,因其个人名义无承包此项拆除大型复合彩钢板天窗屋顶工程资质和资格也属无效合同,合同是否有效并不影响靳子荣成为承担赔偿责任的民事主体,对靳子荣该辩称理由不予支持。赵连虎是一个完全民事行为能力人,应当预料到高处作业存在的危险,在高处施工过程中,不慎从高处跌落,其自身未能尽到谨慎的安全注意义务,导致损害后果的发生,存在一定过错,根据其过错程度,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。源林公司将所承包的美通交易大厅屋顶彩钢板及采光天窗拆除工程承包给靳子荣施工,根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条第款“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”的规定,拆除工程必须具有相应的施工资质。本案中源林公司明知靳子荣无相应的施工资质仍进行承包,且未提供安全施工保障设施和高空作业防护装备等生产条件,致使赵连虎受伤,源林公司存在过错责任,应当与靳子荣承担连带赔偿责任。源林公司辩称其与靳子荣签订的是承揽合同和买卖合同关系,不是承包合同关系,根据双方签订的施工合同第二条约定,源林公司指派孟钱龙为驻工地代表,负责现场管理工作,对靳子荣的工程质量、进度、用料、安全文明等工作进行监督、检查。靳子荣服从源林公司驻工地代表的监督和管理,施工人从屋顶拆除旧的彩钢板再安装新的彩钢板,并不是承揽人将独立的劳动成果交付给定作人。依照合同的付款方式,靳子荣向源林公司支付材料款只是施工合同的付款方式,因此,双方签订的施工合同不符合承揽合同的法律特征,也不是买卖合同关系,对此辩称理由不予支持。关于食全食美公司是否承担民事责任,因没有证据证明食全食美公司向源林公司发包工程,食全食美公司对此不予认可,源林公司不能说明发包单位就是食全食美公司,故食全食美公司在本案中不承担民事责任。结合本案实际情况,赵连虎对自身的损失自行承担20%的责任,靳子荣对赵连虎的损失承担80%的责任。对于赵连虎的各项诉讼请求,具体评判如下：主张的住院伙食补助费4200元,符合法律规定,予以支持。主张的营养费9000元(100元×90天=9000元),根据鉴定报告营养期60日至90日,酌定75日计算,按照受诉法院所在地上一年度内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算,即100元×75天=7500元,支持营养费7500元。主张的误工费32592元(108.64元300天=32592元),根据鉴定报告误工期90日至300日,酌定195日计算,按照受诉法院所在地上一年度内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业职工平均工资每日108.64元计算,即108.64元×195日=21184.8元,支持误工费21184.8元。主张的护理费13036.8元(108.64元×120天=13036.8元),根据鉴定报告护理期60日至120日,酌定90日计算,按照受诉法院所在地上一年度内蒙古自治区居民服务、修理和其他服务业职工平均工资每日108.64元计算,即108.64元×90天=9777.6元,支持护理费9777.6元。主张的残疾赔偿金171216元,因赵连虎虽为农村户籍,但居住证明已证明其在城镇居住一年以上,其消费水平达到城镇消费水平,按照受诉法院所在地上一年度内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入35670元计算,即35670元×20年×24%(一个九级和四个十级计算伤残指数)=171216元,支持残疾赔偿金171216元。主张的精神抚慰金6000元,符合法律规定,予以支持。主张的二次手术费、后期治牙费用170000元(二次手术费60000元+牙齿后续治疗费110000元),根据鉴定报告和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款:“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定,支持二次手术费、后期治牙费用17000元。主张的鉴定费3640元,因该鉴定为赵连虎单方委托作出的鉴定,源林公司重新委托作出的鉴定意见改变原来的鉴定结果,故对该主张的鉴定费3640元不予支持。源林公司委托重新鉴定支出鉴定费3630元,因造成赵连虎受伤原因系由源林公司所致,故该费用不应予以核减。主张的交通费500元,因赵连虎所提供的票据存在与其治疗日期不符,但就医确需支出交通费,故酌定300元。主张的被抚养人女儿赵彤的生活费34038.72元,因女儿赵彤未年满18周岁,生于2005年2月16日,按照受诉法院所在地上一年度内蒙古自治区城镇居民人均年生活消费支出23638元计算,即23638元×6年÷2人×24%=17019.36元,支持17019.36元。主张被抚养人母亲刘二林的抚养费23393.28元,因母亲刘二林生于1944年2月12日,为农业人口,按照受诉法院所在地上一年度内蒙古自治区农牧区居民人均年生活消费支出12184元计算,即42184元×7年÷6人×24%=3411.52元,支持3411.52元。上述费用共计410609.28元,靳子荣应承担赵连虎损失410609.28元×80%=328487.42元,核减源林公司已支付258630.58元的20%即51726.11元,实际承担剩余276761.31元。源林公司承担连带赔偿责任综上,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第九条、第十一条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：
一、靳子荣于本判决生效后十日内赔偿赵连虎住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、后期治牙费用、交通费、被抚养人生活费共计276761.31元；
二、内蒙古源林建筑工程有限责任公司承担连带赔偿责任；
三、驳回赵连虎的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、赵连虎的雇主应如何确定；
二、赵连虎的残疾赔偿金应如何计算；
三、赵连虎主张的二次手术费是否应予支持；
四、各方责任比例应如何确定；
五、靳子荣应承担总额如何确定；
六、食全食美公司是否应承担连带赔偿责任。
一、关于赵连虎的雇主应如何确定的问题。靳子荣与源林公司签订合同，约定由靳子荣拆除彩钢房顶，并约定了该项目款项具体的结算。靳子荣给贾根生打电话说有活干,贾根生又通知赵连虎说在靳子荣那干活,赵连虎工资每天二百块钱,由靳子荣发放。由以上事实可以确定，源林公司将拆除工程交由靳子荣，靳子荣雇佣了赵连虎，故赵连虎的雇主为靳子荣。
二、关于赵连虎的残疾赔偿金应如何计算的问题。赵连虎为农村户籍，其自2016年10月起在呼和浩特市金川工业园区居住，在一审法院受理该案时，已经在城镇居住满一年，且其女儿赵彤现在内蒙航天学校小学部就读。其在城市生活、居住，经常居住地和主要收入来源地均为城市，故一审法院根据城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。
三、关于赵连虎主张的二次手术费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗证明或鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。由上述法律规定可知，一审法院为减少当事人诉累，按照鉴定意见支持二次手术费符合法律规定，本院予以确认。
四、关于各方责任比例应如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵连虎在高处作业时未佩戴安全绳等安全设备，其过错程度为一般过失，不应据此承担较重责任，一审法院据此酌定减轻赔偿义务人20%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。
五、关于靳子荣应承担总额如何确定的问题。（一）对于源林公司支付给医院的269885元费用，赵连虎亲属虽为源林公司出具了“借条”，但该“借条”的意思表示为“收到源林公司支付的赵连虎治疗费用”，双方并无借款的合意，故该款项并非借款，系源林公司为赵连虎垫付的治疗费用。（二）对于源林公司垫付的269885元医疗费用，赵连虎在一审起诉时并未主张，在一审庭审核实时，住院收费票据为258630.58元，其余款项赵连虎主张用于治疗的其他花费，未退还源林公司，靳子荣和源林公司对此并未提出异议，故一审按照258630.58元作为核减计算基数有误，应按照269885元为核减计算基数。（三）源林公司已垫付，赵连虎起诉时未主张的费用为269885元，赵连虎起诉并经法院确认的费用为410609.28元，故总计为680494.28元，应由靳子荣承担的总额为544395.42元（680494.28元×80%）。核减源林公司代为垫付的金额，靳子荣还应向赵连虎支付274510.42元（544395.42元-269885元）。
六、关于食全食美公司是否应承担连带赔偿责任的问题。承担连带赔偿责任，必须有法律明确规定或当事人有明确约定。本案中，没有证据证明食全食美公司存在应当承担连带赔偿责任的情形，故靳子荣的该项诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，靳子荣、源林公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但垫付金额部分的核减计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初594号民事判决第二项、第三项，即“二、内蒙古源林建筑工程有限责任公司承担连带赔偿责任；
三、驳回赵连虎的其他诉讼请求”；
二、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初594号民事判决第一项为，靳子荣于本判决生效后十日内赔偿赵连虎住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、后期治牙费用、交通费、被抚养人生活费共计274510.42元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8114元,由赵连虎负担3412元,靳子荣负担4702元；二审案件受理费16228元，由赵连虎负担228元，由靳子荣负担8000元，由内蒙古源林建筑工程有限责任公司负担8000元。本判决为终审判决。
审判长 达林太
审判员 徐金平
审判员 王 晶
二〇一九年四月二十五日
书记员 秦俐娟