包头市中级人民法院 民事判决书 （2019）内02民终427号
上诉人（原审被告）：刘玉兰，女，1962年4月8日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市固阳县。
委托诉讼代理人：李臻，内蒙古塞星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张济勇，内蒙古塞星律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：李其虎，男，1960年9月16日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市固阳县。
原审
被告：固阳县金山镇下渠子村村委程碾房村小组。
负责人：智俊文，系村小组组长。 上诉人刘玉兰因与被上诉人李其虎承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2018）内0222民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘玉兰上诉请求：1、请求依法撤销（2018）内0222民初739号民事判决,依法改判或发回重审;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审查明事实有遗漏。一审仅认定2015年10月份上诉人与被上诉人李其虎签订协议，但未查清下列事实：1.李其虎请求上诉人刘玉兰与程碾坊村小组共同给付工程款的理由；2.程碾坊村小组与上诉人刘玉兰之间的关系；3.所修建厕所的建设单位及所有权归属；4.程碾坊村小组无公章的事实。
二、上诉人刘玉兰在本案中履行的是职务行为。2015年上诉人刘玉兰在固阳县金山镇人民政府下设社区繁荣社区任副主任一职，程碾坊村小组隶属于繁荣社区。2015年固阳县金山镇人民政府贯彻实施十个全覆盖工程，为程碾坊村小组修建公厕，建设单位是金山镇人民政府，施工单位是北方五环建筑安装集团有限责任公司，具体施工负责人是李其虎，公厕建成后，使用单位是程碾坊村小组。指派上诉人组织实施时，因村小组无公章，所以上诉人刘玉兰在合同上签字。针对上述事实，上诉人刘玉兰认为上诉人作为社区副主任组织实施修建厕所，是职务行为。根据《民法总则》第一百七十条规定，该民事责任应由上诉人指派单位承担。根据《民事诉讼法》第五十六条规定上诉人不应成为本案当事人。综上，一审法院认定事实不清适用法律错误，请求二审法院依法判决。 被上诉人李其虎辩称，在十个全覆盖工程进行的时候上诉人刘玉兰让被上诉人盖两个厕所，双方就涉案工程签订了协议书。现工程已经施工完毕并投入了使用，但工程款上诉人迟迟没有付清。从签合同到付款都是上诉人与被上诉人对接，所以请二审法院查明事实后依法维持原判。 原审被告固阳县金山镇下渠子村委程碾房村小组未提供答辩意见。 刘玉兰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告刘玉兰、程碾房村小组给付原告工程款50820元及利息，利息自2015年10月1日起计算至判决之日，利率为月息2分；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月，刘玉兰（甲方）与李自成（乙方）签订协议书，协议约定：程碾房西建六坑厕所一座，依照图纸施工（图纸更改为彩钢顶），东村拆旧筑新建四坑厕所一座，依照西村图纸缩减建筑，范围主体内外抹灰，不包涂料，工料合计造价，东厕叁万柒仟元，西厕叁万捌仟元，合计为柒万伍仟元整（75000元）；预付叁万以备启动，完工全部结清，在其建筑过程中，所需资金视情况双方商议解决；工程变更另算，本协议门窗为哑口。工程完工后，刘玉兰仅支付李其虎工程款27000元。另查明，刘玉兰代李其虎支付工人挖坑费用1500元、石头款2500、楼板款1350元。一审法院认为，关于本案涉案主体问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。”本案涉及的协议书是刘玉兰与李其虎所签，李其虎按照协议内容修建厕所，向刘玉兰交付工作成果，故刘玉兰作为本案的被告主体适格。刘玉兰与李其虎签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。关于本案欠付的工程款数额问题。一审法院认为，案涉协议书约定工程总价为75000元，刘玉兰虽提交工程审价审定单以证明工程造价变更为56859元，但不能认定已经与李其虎对工程总价进行重新约定，故对刘玉兰出具的证明不予采信。刘玉兰已支付李其虎工程款27000元，再加上其代李其虎支付的挖坑费用、石头款、楼板款计5350元，故刘玉兰应另行支付李其虎工程款数额为42650元。因李其虎主张的利息，无法律依据，一审法院未予支持。关于李其虎要求刘玉兰支付其损失2820元，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中李其虎未对其损失予以举证，故未予支持。关于程碾房村小组应否与刘玉兰共同偿还上述工程款问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十一条第（一）项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”李其虎主张其与程碾房村小组之间形成承揽合同关系，应就此提供相应证据予以证明。在本案中，李其虎所提供的证据不足以证明刘玉兰经程碾房村小组授权签署前述单据，亦没有证据显示刘玉兰持有程碾房村小组的公章、合同书等客观表象，使李其虎有合理理由无过失地相信刘玉兰具有代理权限。因此，李其虎未能提供充分证据证明其与程碾房村小组之间形成承揽合同关系，故主张程碾房村小组给付工程款的请求，一审法院未予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告刘玉兰于本判决发生法律效力后十五日内支付原告李其虎工程款42650元；
二、驳回原告李其虎的其他诉讼请求。案件受理费1070.5元，由被告刘玉兰负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院
经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人刘玉兰与被上诉人李其虎签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按合同约定履行各自义务。上诉人称其签订协议书系履行职务行为，但协议书上并未加盖任何单位公章，上诉人也未提供授权委托书或其他单位授权其承建涉案公厕的相关证据证明，故上诉人刘玉兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1070.5元，由上诉人刘玉兰负担。 本判决为终审判决。
审判长 薛尚清
审判员 莎日娜
审判员 杜 军
二〇一九年四月二十一日
书记员 冯木林 附：本判决所援引相关法律条款内容 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”