山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6234号
上诉人（原审被告）：蓬莱圣基置业有限公司，住所地:蓬莱市大辛店镇政府驻地。
法定代表人：张渝涵，任总经理。
委托诉讼代理人：曲以军，蓬莱紫荆山法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：罗传金，男，1960年1月16日出生，汉族，居民，住高密市。
委托诉讼代理人：王立文，山东鹰联律师事务所律师。
上诉人蓬莱圣基置业有限公司因与被上诉人罗传金民间借贷纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蓬莱圣基置业有限公司上诉请求：请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。被上诉人提交的借款协议中，明确约定借款人为宫某，而非上诉人，借款协议的落款时间为2014年11月15日，担保人为徐先贵。宫某明确陈述，当时是其个人因为生产经营的需要向被上诉人借款，该笔款项并未实际交付。被上诉人在2014年11月17日将所谓的95万元借款转入王群个人账户，无法确定该笔借款与2014年11月15日签署的借款协议属于同一笔借款，且借款协议落款时间存在修改痕迹。王群并非上诉人单位员工，更没有授权所谓的王群代收款项，汇入王群账户的款项被上诉人没有证据证明系同一笔借款事实。2.一审审判程序违法。徐先贵是涉案借款合同的担保人，不能作为证人出庭。一审未征询案件当事人对证人身份的异议，且证人当庭作证后，法庭未组织双方当事人对证人证言进行质证，一审将证人证言作为认定案件事实的依据，程序违法。一审办案人员未经当事人申请，违反法律规定的依法调取证据的法定情形，违法对案外人进行调查取证，在案外人拒绝签字的情况下，即主观认定作为案件事实的依据。
被上诉人罗传金答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。罗传金向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款100万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，一审法院认定如下事实：1.原告提交加盖蓬莱圣基置业有限公司公章的借款协议书一份，载明“协议书蓬莱圣基置业有限公司因开发蓬莱市大辛店镇华安小区资金不足，特将在建1号商业楼的5号门市186平方米、6号门市186平方抵押给罗传金。用于借款壹佰万元。期限3个月，利息壹拾伍万元。借款人宫某370622196211887313担保人徐某蓬莱圣基置业有限公司（盖公章）2014.11.17”。原告主张，宫某为蓬莱圣基置业有限公司实际控制人，该笔借款为被告所借，且借款按照宫某的要求打款至指定人王群账户。
被告辩称不清楚借款协议的真实性，宫某非公司法人，其签署合同系个人行为。
被告对原告提交证据真实性不予认可，应提交相关证据予以证实，被告未提交相关证据证实自己的辩称意见，故一审法院对原告提交2014.11.17借款协议书予以采信。2.一审法院依法调取的王群银行卡62×××63在中国建设银行个人活期账户交易明细，载明原告于2014年11月17日向王群转账950000元，同日及2014年11月19日王群通过该账户向韩少波分别转账560000元、200000元。原告主张王群系被告的持卡会计，韩少波系蓬莱市华安建筑公司法定代表人于飞的妻子，转账款项系被告转让华安公司的土地款项。一审法院依法向于飞调查，其称上述款项确为蓬莱圣基置业有限公司转给他的钱款，因其将华安小区整体开发项目转给蓬莱圣基置业有限公司，部分预交定金的客户要求退款，这两笔款项就是用于华安小区客户定金及利息退款，先由蓬莱圣基置业有限公司转账给于飞，于飞再转给客户，于飞拒绝在调查笔录上签字。
被告对银行流水的真实性无异议，辩称根据原告提交的协议日期起初2014年11月15日达成的这个协议，后期改为11月17日。协议中借款金额为100万元，但转入王群账户的只有95万元，原告没有证据证明借款的100万元与转入王群账户的95万为同一笔账目。于飞属于案外人，其陈述不能作为本案定案依据，且其本人拒绝签字，更无法证实其所陈述的真实性。被告为证明转入王群账户的95万元系2014.11.17借款协议中所载明的100万元借款，申请证人徐某出庭作证，并提交与宫某的视频材料。原、被告双方对王群银行流水无异议，一审法院予以采信。被调查人于飞虽未在笔录中签字，无法单独作为本案的定案依据，但可以佐证原告主张王群为被告的持卡会计。3.原告提交2015年8月6日宫亚楠与张如凯签订的股权转让协议书及附件复印件一份及照片打印件一份，原告主张股权转让协议书及附件中都有宫某的签名，可认定宫某为蓬莱圣基置业有限公司的实际控制人，且附件中欠高密罗总人民币100万元即为被告向原告所借100万元。
被告对该协议的真实性不予认可，辩称原告提交的协议与备案协议不一致，且仅提交复印件。一审法院认为，该协议原告未能提交原件，且根据协议中内容“欠高密罗总人民币100万元（不含息）”中未能明确指出罗总系本案原告，故证据的证明力不足，该证据无法证实原告主张。经庭审与质证，一审法院认定事实如下：2014年8月份徐某认识了宫某。2014年11月14日安徽久久建设工程有限责任公司青岛分公司作为乙方与被告签署协议书，协议书中被告的法定代表人签名为宫某。项目开发缺少资金，宫某向徐某借款，徐某资金不足，将自己的朋友罗传金即本案原告介绍给宫某。经协商，原告与被告、宫某签订借款协议，约定“蓬莱圣基置业有限公司因开发蓬莱市大辛店镇华安小区资金不足，特将在建1号商业楼的5号门市186平方米、6号门市186平方抵押给罗传金。用于借款壹佰万元。期限3个月，利息壹拾伍万元。借款人宫某370622196211887313担保人徐某蓬莱圣基置业有限公司（盖公章）2014.11.17”协议中签订日期有更改痕迹，15日更改为17日。2014年11月17日原告向王群在中国建设银行账户转账95万元，另给付担保人徐某5万元。原告主张宫某为被告实际控制人，借款协议中有被告公章，原告将款项支付到王群账户是按照借款人的指示，款项是以被告名义所借，被告应履行还款义务。
被告辩称，宫某签署借款协议系个人行为，与公司无关，且打款至王群账户的资金是95万元，无法证实是借款协议中载明的100万元。为证明的自己的主张，原告申请担保人徐某出庭作证，并提交2018年3月20日上午宫某与原告、原告代理人的视频资料。视频资料中，宫某陈述“当时这个事你记不记得转过来是95万”“5万元给了他，那个谁”，与担保人徐某陈述借款发生额一致。2019年1月14日，一审法院依法对宫某进行调查，其陈述与视频资料陈述不一致，称与原告没有签署过借款协议，且没有债务往来。另查明，蓬莱圣基置业有限公司成立于2014年7月31日，为自然人独资有限责任公司，对座落于蓬莱市大辛店镇的华安小区建设项目进行开发经营。该公司股东发起人及法定代表人为宫亚楠，其认缴出资额2000万元，认缴出资比例100%。2015年8月19日，蓬莱圣基置业有限公司股东发起人及法定代表人变更为张如凯，张如凯认缴出资额2000万元，认缴出资比例100%。2016年4月6日，蓬莱圣基置业有限公司法定代表人变更为张渝涵，4月13日，该公司的股东变更为张渝涵，其认缴出资额2000万元，认缴出资比例100%。一审法院认为，本案的争议的焦点有以下几点：第一，原告罗传金与宫某、被告蓬莱圣基置业有限公司签订的借款合同是否有效？根据工商登记信息宫某并非被告蓬莱圣基置业有限公司法定代表人，但根据2014年11月14日安徽久久建设工程有限责任公司青岛分公司与被告蓬莱圣基置业有限公司签署的协议书，原告罗传金在担保人徐某推荐下有理由相信宫某在被告蓬莱圣基置业有限公司任职且具有决策权，且其与宫某、被告蓬莱圣基置业有限公司签订的借款合同中有被告蓬莱圣基置业有限公司公章，即使宫某未经过被告蓬莱圣基置业有限公司同意，对于原告罗传金作为善意第三人而言，宫某的行为亦构成表见代理，故原告罗传金与宫某、被告蓬莱圣基置业有限公司签订的借款合同有效。其中借款日期的变更不影响合同效力。第二，原告罗传金与宫某、被告蓬莱圣基置业有限公司签订的借款合同是否生效？以银行转账作为支付形式的借贷合同生效要件为借款到达借款人账户时。原告罗传金将借款根据双方约定打款至王群中国建设银行账户62×××63号，被告蓬莱圣基置业有限公司虽不认可王群账户为其公司使用账户，但根据宫某的视频资料、于飞的调查笔录皆可以认定借款950000元已按照双方约定打款至被告账户。宫某前后陈述矛盾，虽原告提交视频资料为其偷录所得，但该行为并未严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定，不应导致该证据予以排除，且视频资料中陈述内容与证人徐某陈述借款金额、银行打款流水吻合，故原告罗传金与宫某、被告蓬莱圣基置业有限公司签订的借款合同为生效借款合同，被告蓬莱圣基置业有限公司应按照合同约定履行还款义务。民事主体的财产权利受法律保护。原、被告之间借款事实清楚，证据充分。原告罗传金向被告蓬莱圣基置业有限公司指定账户打款950000元，另外50000元以现金方式支付给担保人徐某，该50000元原告未提交证据证实已由担保人徐某交付被告蓬莱圣基置业有限公司，故一审法院认定经过双方协议实际借款金额变更为950000元。原、被告约定借款期限三个月，借款期间的利息为15000元，超过年利率24%，原告罗传金主张按照24%的利率从借款之日开始计算利息，不违反法律规定，一审法院予以照准。综上所述，原告的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，一审法院于2019年7月17日作出判决：限被告蓬莱圣基置业有限公司于判决生效后十日内给付原告罗传金借款本金950000元及利息（以950000元为基数，自2014年11月17日起至实际给付之日止，按年24%利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由罗传金负担500元，由蓬莱圣基置业有限公司负担13300元。案件申请费5000元，由蓬莱圣基置业有限公司负担。二审审理中，上诉人提供证人宫某进入庭作证，证实本案借款系其为其个人经营冷库所借，实际借款数额为95万元，为其个人使用，王群在网上帮证人卖苹果，王群个人的卡由证人持有，证人不是上诉人公司实际控制人，只是在公司帮忙，借款协议上的印章系其找公司会计所加盖，当时上诉人公司没有支出，所以没有账目。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：被上诉人主张与上诉人之间形成民间借贷的法律关系，要求上诉人偿还借款并承担利息损失，理由是否成立，法院应否予以支持。首先，从债权凭证的形式看，被上诉人一审提交的借款协议书，载明系蓬莱圣基置业有限公司因资金不足而借款，且借款协议上盖有上诉人蓬莱圣基置业有限公司公章。其次，从款项用途看，根据徐先贵的证言内容及宫某的视频资料，能够证明被上诉人罗传金系在担保人徐先贵推荐下将款项借于上诉人蓬莱圣基置业有限公司使用。最后，从款项去向看，根据一审调取的银行账户交易明细，并结合宫某的视频资料、徐先贵的证言内容及一审法院的调查笔录内容，能够证实被上诉人罗传金系应上诉人要求，向上诉人公司员工王群转账95万元。上诉人虽在二审审理中提供证人宫某出庭作证，但是宫某在二审庭审中的陈述与其在一审庭审中的陈述相矛盾，本院对宫某的证言，依法不予采信。综上，被上诉人提供的上述证据能够形成完整的证据链条，能够证明被上诉人出借给上诉人款项的事实。故被上诉人要求上诉人偿还借款并承担利息损失，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。上诉人上诉人理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人蓬莱圣基置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 栾建伟
审判员 于 青
审判员 刘海波
二〇一九年四月二十一日
书记员 王雪燕 来源：百度“”