云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终125号
上诉人（原审原告）：李国王，男，1984年12月2日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市巧家县，现住景洪市。
委托诉讼代理人：阮国平，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：赵远方,男,1995年9月8日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市巧家县，现住景洪市。
委托诉讼代理人：胡波，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人李国王与上诉人赵远方生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新事实、理由和新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李国王上诉请求:1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.案件受理费由赵远方承担。事实和理由：
一、一审法院对侵权损害过错责任比例划分不当。上诉人与其在勐养姐妹红酒吧喝酒相遇，其与他人打招呼，上诉人误以为在骂自己，便问其骂谁，其回答“没有骂谁，你给是酒疯子”，此话激怒了上诉人顺手一巴掌打在其右肩部位，并没有对其造成人身损害，相反其乘机将上诉人摔倒在地上用身体压着上诉人打，经在场人劝阻才停止对上诉人暴力伤害，造成上诉人右尺骨远端骨折，损伤程度为轻伤二级。如果其不说那句话，上诉人不会打其一巴掌，其克制不了内心冲动，对上诉人实施强有力的人身伤害，此次纠纷双方过错责任相当，各自承担50%的过错责任，对双方都能起到教育作用。
二、一审法院实体判决错误，上诉人在一审法院诉求赔偿人身损害50%即32205.65元有事实法律依据，赵远方将上诉人摔倒在地时，造成右尺骨远端骨折，有勐养镇派出所的询问笔录及当事人陈述，医院诊断检查记录，司法鉴定意见书，依照《侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人严格按照计算标准计算赔偿项目和损害费用，一审法院以医院出具上诉人出院后全休3个月，医生告诉按内部规定休息期最长只能是3个月，休息期满后若不好还可续开，护理期、营养期无法出具证明，考虑到司法鉴定中心作三期评定，休息期为180日，故未续开休息证明，休息期减少90日，减少误工费10854元与客观存在的事实不符。综上所述，请二审法院查清事实，支持上诉人的请求，依法改判。赵远方辩称，本案李国王的损害结果没有证据证明系赵远方造成，从一审认定事实来看，李国王到派出所报警以及去诊疗时隔10小时，本案要主张的损失是赵远方造成的结果，不排除是李国王自身原因造成。本案也没有证据证实伤害结果是赵远方造成，一审也查实是李国王先动手打赵远方，如何造成李国王骨折没有证据证实，李国王应对自己的行为造成自身的伤害承担全部的责任。按照50%承担责任没有依据，对主张鉴定180天也没有依据，病情诊疗证明是90天。故李国王的上诉请求不能成立，应驳回李国王的全部上诉请求。赵远方上诉请求:1.撤销一审民事判决，驳回李国王的诉讼请求；2.诉讼费由李国王承担。事实和理由：
一、一审认定双方拉扯摔倒在地上撕打的事实错误。赵远方并未与李国王进行撕打，事实上是李国王喝酒后认为赵远方骂其，并先动手打赵远方，然后将赵远方打倒后撕打赵远方，在整个过程中，赵远方并未进行还手和撕打其。因此，一审认定双方拉扯摔倒在地上撕打与事实不符。
二、一审认定赵远方对其的损害结果承担40%缺乏事实依据。本案公安机关收集的证据材料，证人证言等，都未证实其损害结果系赵远方撕打或殴打所致。要认定赵远方有撕打其的事实客观存在，其就应当提供证据予以证明，但一审在没有充分证据的情况下，草率认定了赵远方存在摔倒后撕打其的事实。
三、本案划分比例严重错误，本案的发生并不是赵远方的原因导致，而是李国王的直接原因导致，是其不当的行为和方式存在严重过错，根据过错程度李国王应承担全部责任。
四、一审依照侵权责任法第六条的规定属适用法律错误，本案没有证据证实赵远方存在过错，在一审证据证实系其先动手致损害结果的发生，应当适用侵权责任法第二十七条的规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。故赵远方不承担任何责任。
五、一审认定的赔偿金额无事实依据，其仅提供鉴定误工期限、护理期限，并未提供实际误工、参与护理的依据，故该部分不应支持。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请二审审理查明后，依法改判驳回其诉讼请求。李国王辩称，其上诉没有侵权事实，没有动手的说法不能成立，10多小时报案不影响损害事实的存在。关于其承担40%的责任，事实证明赵远方与李国王的互相殴打，一审认定赵远方承担责任是正确的，不能因为李国王有责任就免除对方的责任，一审认定误工期90天本身就与鉴定结果不符。李国王向一审法院起诉请求：1.判令赵远方向李国王赔偿人身损害费50%即32205.65元；2.诉讼费用由赵远方承担。一审法院认定事实：2017年8月28日零时许，李国王与崔庆浦、阮敬爱在勐养姐妹红酒吧喝酒，遇到了前来喝酒的赵远方与冷新成，赵远方在与另一名在酒吧喝酒的崔庆甫打招呼时，李国王误以为是在骂自己便吵起来，两人到了酒吧门口，李国王先动手打了赵远方一巴掌，随后两人拉扯摔倒在地上撕打，崔庆甫、阮敬爱、冷新成出来劝阻将两人从地上拉开，赵远方、冷新成骑摩托离开，随后李国王和阮敬爱走路回家，2017年8月28日10时17分，李国王到勐养派出所报案。李国王于2017年8月28日到农垦医院住院治疗，2017年9月5日出院，共住院9天，住院费19759.02元、门诊费708.28元。西双版纳农垦医院病情诊断证明书，需院外全休三个月。经景洪市公安局司法鉴定中心（景）公（司）鉴（伤）字（2017）492号鉴定意见，李国王右尺骨远端骨折，损伤程度为轻伤二级。经西双版纳民信司法鉴定中心（2018）法临鉴字第1号鉴定意见，李国王右尺骨下段骨折内固定取出术的全过程，需要8000元，李国王误工工期为180天，护理期为60天，营养期为90天。司法鉴定费1600元原告住院期间，赵远方家人向李国王支付了2000元赔偿。双方协商赔偿事宜一直未果，李国王向法院提起诉讼。一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因为过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中李国王酒后误认为赵远方骂自己发生争吵，李国王出手打了赵远方一巴掌，引发了冲突撕扯，双方倒地撕打，根据双方的陈述，综合考虑现场见证人的证言及当时的现场情况，认定李国王的伤系赵远方造成，李国王和赵远方应按照各自过错程度承担相应的侵权责任。赵远方的辩解缺乏事实和法律依据，不予采信。综合查明的事实，赵远方对李国王的损害结果承担40%责任，李国王对自身的损害结果自行承担60%责任，李国王诉请赔偿的住院费、门诊费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费、司法鉴定费符合法律规定，予以支持，其要求误工费，结合病情诊断证明书，需院外全休三个月，确定误工期为三个月，误工费为120.6元×90天＝10854元。确定此次事故导致李国王受伤所产生的各项损失为53557元，赵远方承担40%，即21423元，扣除赵远方家人已支付2000元，实际应支付19423元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决：
一、赵远方于判决书生效之日起十日内向李国王赔偿各项经济损失共计19423元；
二、驳回李国王的其他诉讼请求。受理费606元，由李国王负担300元，赵远方负担306元。李国王预交的案件受理费不再清退，由赵元方迳付李国王。二审中，当事人均没有提交新证据。李国王对一审认定的事实无异议。赵远方对一审认定“随后两人拉扯摔倒在地上撕打”的事实有异议，认为从赵远方的陈述和相关证据来看，赵远方是被其打倒在地的。对当事人有争议的事实，本院认定如下：根据一审法院从景洪市公安局勐养派出所调取的相关在场人员的询问笔录等内容来看，可证实两人因口角引发冲突，双方拉扯倒地厮打的事实，本院予以确认。对当事人无异议的其他事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1、本案赵远方是否应对李国王的身体伤害承担责任以及应承担多少责任；2、是否支持李国王的误工费21708元、护理费7236元。
本院认为，公民生命健康权和身体权受法律保护，受到侵害后有权获得赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案根据勐养派出所对在场人员所作的询问笔录以及本案查明的事实，2017年8月28日零时许，李国王与赵远方因口角引发肢体冲突，纠缠过程中李国王受伤，双方均系成年人，作为完全民事行为能力人，双方未能冷静处理纷争，而是以暴力方式解决，造成的损害后果双方均有过错。考虑李国王先动手打赵远方一巴掌以及结合本案案情和双方过错程度，一审法院认定赵远方对李国王的损害承担40%的责任，李国王对自身损害后果承担60%责任的处理恰当，本院予以支持。根据李国王的伤情以及结合医院出具的病情诊断证明书，李国王因伤需全休三个月，陪护一人，加强营养，故一审法院以此确定误工期为三个月支持误工费10854元、护理费7236元符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人李国王、赵远方的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606元，由上诉人李国王负担303元，上诉人赵远方负担303元。本判决为终审判决。
审判长 玉 儿
审判员 吕 勇
审判员 李鸿伟
二〇一九年四月二十一日
书记员 王新超 搜索“”