湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终304号上诉人(原审被告)：袁清忠，男，1970年3月17日出生，汉族，湖南省衡山县人，住衡阳市衡山县。
委托诉讼代理人：罗国平，湖南清峰竹叶有限公司员工。被上诉人(原审原告)：中国工商银行股份有限公司常宁支行，住所地湖南省常宁市群英东路**。
法定代表人：张孔昭，该行行长。
委托诉讼代理人：吴岳，该行副行长。
委托诉讼代理人：谭群泽，该行客户经理。
上诉人袁清忠因与被上诉人中国工商银行股份有限公司常宁支行（以下简称工商银行常宁支行）借款合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2018）湘0482民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁清忠的委托诉讼代理人罗国平，被上诉人工商银行常宁支行的委托诉讼代理人吴岳、谭群泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁清忠上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由：
一、一审法院剥夺上诉人的文字鉴定权，且遗漏了另一诉讼主体常宁市兰天投资有限公司（以下简称兰天公司），程序违法；
二、被上诉人提供的交易清单、存款对账单超过举证时限，应当不予采纳；
三、本案已经超过诉讼时效；
四、上诉人从未向被上诉人的借款，更未自行归还部分借款，上诉人不应承担还款责任，一审法院适用法律错误。
被上诉人工商银行常宁支行辩称：
一、本案鉴定未能达成，是因为第一次提供的样本模糊，被鉴定机构退后，后来想要提供的鉴定样本，不符合鉴定机构提出的近两年的笔迹样本的要求，一审法院并未剥夺上诉人鉴定权利；
二、本案贷款，被上诉人已经多次通过电话、短信催收，并提供了相关证据，诉讼时效中断并未超过；
三、本案借贷事实清楚，与兰天投资公司无关，不存在遗漏诉讼主体的问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人工商银行常宁支行向一审法院起诉请求：1、请求判令袁清忠偿还其借款本金635695元、利息402669.93元、滞纳金20000元，共计1058364.93元；2、请求判令由被告袁清忠承担本案诉讼费。一审法院查明，2013年7月22日，工商银行常宁支行向袁清忠发放一张卡号为62×××66的牡丹信用卡，袁清忠于7月25日至兰天公司的POS机上交易了950000元，到账949920元至兰天公司账户，后兰天公司将上述款项分两次分别以499900元、449900元转入袁清忠的账户。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、工商银行常宁支行与袁清忠的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》是否成立？工商银行常宁支行主张的欠款本金、利息及滞纳金是否得到支持？本案中《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》是否成立，袁清忠在办理牡丹信用卡时，向工商银行常宁支行提交了身份证、办卡所需的个人信息、职业信息、联系人资料等，据此可以认定袁清忠具有办卡意向，因无法鉴定《合同》上签字是否系袁清忠本人书写，由工商银行常宁支行承担举证不能的不利法律后果，一审法院对工商银行常宁支行主张该《合同》上袁清忠签字的事实不予认定。但2013年7月22，工商银行常宁支行向袁清忠发放信用卡，袁清忠于7月25日至常宁市兰天投资有限公司的POS机上进行交易，其交易行为应视为对《合同》的追认。因为，根据信用卡的适用规则，即便成功申领信用卡，如果不激活、不使用也不会产生欠款。本案中，袁清忠主动使用信用卡，接受常宁市兰天投资有限公司的转账，对合同进行了追认。再者，袁清忠通过现金存款的方式向工商银行常宁支行进行了还款，进一步确认了袁清忠知晓使用信用卡消费的事实。在工商银行常宁支行多次向袁清忠进行的催收中，如果袁清忠对借款毫不知情且不认可合同内容，完全可以向工商银行常宁支行提出异议并及时解除合同，因此《合同》成立且生效。根据合同的约定，袁清忠未及时履行合同义务，应当向工商银行常宁支行支付利息及滞纳金，故对工商银行常宁支行要求袁清忠偿还借款本金、利息及滞纳金的请求，一审法院予以支持
判决如下：限袁清忠于本判决书生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司常宁支行借款本金635695元、利息402669.93元、滞纳金20000元，共计1058364.93元。
如未按本判决确定的期限履行义务，还应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14325元，由袁清忠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的事实，本院认定如下：
一、关于上诉人是否申领了信用卡的事实。被上诉人提供了信用卡申请书、信用卡购车分期付款合同等证据，上诉人申请对该组证据中的“袁清忠”的签名进行笔迹鉴定，后因没有合适鉴定样本而未能形成鉴定意见。
本院认为虽然被上诉人提供的相关申领材料上有“袁清忠”的签字字样，但是上诉人提出笔迹鉴定申请并提供了样本，后因被上诉人不同意适用该样本，致使鉴定未能完成。鉴于此种情况，在没有其他证据佐证的情况下，该组证据不能单独作为认定案件事实的依据，被上诉人应当承担举证不能的责任。
二、关于上诉人是否申领、激活、使用案涉信用卡的问题。被上诉人提供了领卡凭证、上诉人在被上诉人处留存的身份证照片、信用卡购车专项分期商品订购单、信用卡交易明细、POS刷卡记录、催收记录、还款凭证、证言梁俊译证言等证据予以证明，上诉人对上述证据真实性、合法性提出异议。
本院认为，上述证据能够相互印证，达到上诉人的证明目的。首先，信用卡购车专项分期商品订购单、催收记录等证据显示上袁清忠的预留电话号码为180××******，上诉人认可系其本人使用的其中一个手机号码，而信用卡的激活和使用必然需要手机短信验证码，上诉人并未举证证明信用卡领取和消费的当时其已经注销或转让该卡；其次，上诉人在代理人庭审中亦承认上诉人系为案涉借款提供担保，真实借款人另有其人，足以表明上诉人知晓且确实参与了案涉信用卡购车消费事宜；再次，案涉信用卡刷卡消费后，有多达九次的还款记录，还款金额已逾20万元，如果真系第三人冒用袁清忠身份进行信用卡诈骗，为何多次主动还款。本案涉及借款金额高达95万元，如确非上诉人本人所贷，为何不及时报警维护自身合法权益。综上，本案上诉人本人在一审、二审中均未亲自参与庭审，且未提供足以反驳的证据，应当承担举证不能和应诉不当的责任。本院认定上诉人领取、使用、刷卡消费案涉信用卡的事实存在。上诉人认为借贷法律事实不成立的上诉主张不能成立。
本院认为，上诉人与被上诉人之间成立金融借款合同关系，即使购车专项分期付款合同及信用卡申领资料上“袁清忠”的签名非本人所签，但上诉人尔后领取、消费、还款的行为构成了对前述购车专项分期付款合同的追认，上诉人通过刷卡消费的方式透支了950000元，依法应当承担偿还义务。一审法院判决上诉人承担还款义务，符合法律规定，应予维持。上诉人认为一审法院未对信用卡申请表及分期付款合同上袁清忠的签名进行鉴定，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，程序违法。但一审法院事实上同意了上诉人提出的鉴定申请，并委托了相关机构进行鉴定，最终未能形成鉴定意见是因为没有双方当事人均认可的笔迹鉴定样本，且一审法院对涉及上诉人签名的证据均未予采纳，已经达到上诉人申请鉴定所欲达到的证明目的，故一审法院未剥夺上诉人申请鉴定的权利，程序并不违法。上诉人还认为本案已经超过诉讼时效，但是被上诉人提供了信用卡还款记录、电话催收及挂号信催收回执等证据，本案诉讼时效多次发生中断，最后一次中断时间为2016年11月16日，上诉人起诉时间为2018年2月27日，并未超过法定诉讼时效。综上所述，袁清忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14325.0元，由上诉人袁清忠负担。本判决为终审判决。
审 判 长 齐国安
审 判 员 罗 源
审 判 员 陈 慧
二〇一九年四月十九日
法官助理 谭天梯
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