福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终925号
上诉人（原审原告、互为被告）：饶连华，男，1981年7月12日出生，汉族，务工，住江西省抚州市金溪县。 被上诉人(原审被告、互为原告)：泉州富溢伞业有限公司，住所地福建省晋江市东石镇金瓯工业区。
法定代表人：肖秋红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李色阳，福建顺济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄吉珠，福建顺济律师事务所律师。 上诉人饶连华因与泉州富溢伞业有限公司(以下简称富溢公司)劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初9546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 饶连华上诉请求：1.判决富溢公司支付饶连华2014年11月至2017年7月加班工资292589,66元（延时加班85865.97元、周末加班工资181620.01元、法定节假日加班工资25103.68元）；，未及时支付加班工资赔偿金30000元；2.判决富溢公司支付饶连华解除劳动合同经济补偿金19500元、未及时支付解除合同赔偿金4875元；3.判决富溢公司支付饶连华未休年休假工资11655.28元，支付2015、2016、2017年各放2周年假工资13448.28元，2017年5、6、7月克扣的工资6500元；4.判决富溢公司向饶连华支付上述第一至第三项的加付赔偿金161872.46元(按上述数额的50%计算)；5.判决富溢公司为饶连华向社会保险机构补缴2014年11月至2017年7月“五险一金”；6.判决富溢公司继续为饶连华医治右手至少支付80000元；7.判决富溢公司应赔偿饶连华因没有及时开具离职证明、恶意购买养老、失业保险而造成饶连华损失至少50000元；8.一、二审诉讼费用全部由富溢公司承担。事实与理由：2014年11月，饶连华到富溢公司处上班，担任人事行政经理，月工资6500元，奖金等除外。富溢公司生意好，天天加班加点，周日也是如此，晚上有时也在加班。饶连华每月上班时间不少于300小时，周一至周六每天上班至少10.5小时、周日至少8小时，每月有时休息1天有时没有休息;在职期间，富溢公司经常派饶连华到晋江市恒溢雨具有限公司(下称恒溢公司)工作（帮忙），从入职至离职，饶连华被两家公司交替用工，人少事多，工作量大、劳动强度大，严重损害饶连华身体；富溢公司不但不作任何调休，还不支付饶连华加班工资等。在职期间，富溢公司不但没有为饶连华依法足额缴纳养老保险，更没有为饶连华缴纳工伤、失业、医疗保险、住房公积金。饶连华离职后，富溢公司恶意为饶连华缴纳养老保险至2017年11月，更可恨的是富溢公司从2018年1月起开始为饶连华缴纳10元/月的失业保险，故意坑害员工，饶连华多次通知富溢公司停止缴纳失业保险，富溢公司直到2018年4月才停止缴纳。富溢公司没有及时开具离职证明，直到2018年3月30日才为饶连华开具，造成饶连华半年以上无法就业，直接损失50000元。富溢公司没有为饶连华购买工伤保险，造成饶连华无法享受工伤待遇，无法及时医治，饶连华右手目前很不灵活，不久的将来也许要瘫痪，目前还在医治中，医疗费用无法估计。富溢公司拒绝支付加班工资、经济补偿金、拒绝员工享受工伤待遇等，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规规定，富溢公司应当支付饶连华加班工资、经济补偿金、补缴五险一金并支付赔偿金等。 富溢公司辩称，劳动合同为实践合同，富溢公司与饶连华无实际的劳动关系。富溢公司与饶连华存在社保挂靠关系，富溢公司只是出于好意才帮助饶连华为申报晋江市优秀人才而在其提供的考勤记录表上盖章，与其并未建立实际的用工关系。饶连华关于本案的诉求在劳动仲裁阶段已经超过仲裁时效，不应得到支持。 富溢公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回饶连华一审的诉讼请求，支持富溢公司一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由饶连华承担。事实和理由：
一、一审判决富溢公司应当支付饶连华加班费127422.42元、未休年休假工资1195元存在错误，富溢公司无需向饶连华支付上述费用。首先，饶连华在劳动仲裁阶段所提起的劳动争议仲裁申请已过仲裁时效。饶连华主张富溢公司应支付其入职以来的周末加班工资及赔偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。饶连华于2017年5月3日主动向富溢公司申请离职，双方的劳动关系已经解除，但其到2018年6月8日才向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故饶连华的仲裁申请己过一年的仲裁时效，依法应当予以驳回，一审对加班费用进行认定是错误的；其次，饶连华对富溢公司的工作时间是知情并且同意的。根据劳动合同书第三条关于工作时间和休息休假的规定，饶连华同意服从富溢公司的工作安排；再次，双方对劳动报酬的约定方式是计时工资，富溢公司已经全额支付饶连华工资，即使存在加班情形也是全包括在每月工资里面，对其加班工资，富溢公司也是全部予以支付的；最后，饶连华作为公司的人事行政部经理，系公司的管理人员，其对公司的规章制度包括工作时间等是知情的，并且，作为人事经理，其工作内容也是对全体员工的考勤、加班、调休进行统计及对工资进行汇总，因此，饶连华对富溢公司的各项规章制度包括工作时间是知情、同意的，且已履行多年，现饶连华在劳动合同解除后，要求富溢公司支付其各项差额工资，违背了诚信履行原则，也不应予以支持。
二、富溢公司无须向饶连华支付经济补偿金及赔偿金。《离职〈辞职〉申请表》显示，饶连华于2017年5月3日主动向富溢公司提出辞职申请，根据相关法律规定，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金，因此富溢公司无需向饶连华支付经济补偿金。二审中，富溢公司又主张，其与饶连华不存在劳动关系，不应向饶连华支付加班费、补偿金等。 饶连华辩称，根据最高人民法院的司法解释规定，劳动者对加班事实负有举证责任。在双方发生争议前两年内的加班事实，劳动者负有举证责任，对争议发生之前超过两年的加班事实，劳动者也负有举证责任，劳动者尽到法律所要求的举证义务，其加班工资的主张应得到支持。考勤记录、工资发放明细、证人证言、会议签到表、公司监控、手机号码159××××0630、85503003的通话记录等可以证明加班，关于作息时间调整的通知、离职（辞职）申请单、请假条证明上班时间，制度性加班，用人单位的陈述等证据都可以用来证明加班事实存在，其证明力充分，并不受所谓用人单位工资凭证保存期2年之限，以时效为由一概否定劳动者主张加班的事实，显然与法相悖，与情理不符。在劳动者对其所称加班事实提供初步证据的情况下，因用人单位处于管理者的强势地位，比劳动者掌握着更多信息，有更强的举证能力，有些可以作为证据的资料由用人单位单方保存，劳动者无法获得，而该部分证据材料对案件的处理又至关重要，因此用人单位应承担主要的举证责任，若用人单位不提供证据或提供不出否认加班事实的证据，则应推定劳动者所称的加班事实成立。加班事实的举证责任分配不能简单套用“谁主张谁举证”的原则，否则会置劳动者于不利地位，导致案件事实扑朔迷离，无法趋近客观真实情况，由此作出的判决自然很难符合公正的原则。 饶连华向一审法院起诉请求：1.判决富溢公司支付饶连华2014年11月29日至2017年7月5日加班工资290000元、加班工资赔偿金72500元（延时加班91000元、周末加班190000元、未及时支付加班费赔偿金72500元）；2.判决富溢公司支付饶连华经济补偿金及赔偿金19500元、未及时支付解除劳动合同赔偿金4875元；3.判决富溢公司支付饶连华未休年假工资25000元；4.判决富溢公司支付饶连华法定节假日加班工资17900元；5.判决富溢公司向饶连华支付前述第一至第四项的加付赔偿金352400元；6.判决富溢公司为饶连华向社会保险机构补缴2014年11月至2017年7月“五险一金”；7.请求富溢公司继续为饶连华医治右手50000元；8.判决富溢公司没有及时开具离职证明、恶意购买养老、失业保险造成饶连华损失50000元。 富溢公司向一审法院起诉请求：判决富溢公司无需支付饶连华未休年假工资1195元、加班工资8404元、经济补偿金19500元。 一审法院认定事实：2014年11月19日，饶连华进入富溢公司担任人事行政经理，双方当事人签订劳动合同书一份，劳动合同书载明：固定劳动合同期限为自2015年11月1日至2020年10月31日（试用期两个月）；富溢公司执行国家规定的工时制度，并可按照有关规定根据不同工作岗位需要对饶连华具体工作时间作出规定和调整，饶连华应当按富溢公司规定的工作时间执行；鉴于富溢公司行业的特殊性，富溢公司可以根据工作需要，对饶连华的工作时间、工作班次、休息日进行调整，饶连华愿意服从富溢公司安排；饶连华为计时工资，工资每月为6500元，加班加点工资按法律规定执行，富溢公司可根据其实际经营情况、规章制度、对饶连华考核情况，以及饶连华的工作年限、奖惩记录、岗位变化等，调整饶连华的工资水平。饶连华在富溢公司每月可休息1日（休息日并未固定），饶连华在富溢公司主要从事人事、行政管理工作。2016年1月1日至12月31日，饶连华在富溢公司工作并存在加班（考勤记录基本完整，但部分考勤记录并不完整）。2017年5月3日，饶连华以“个人原因：培训”“公司原因：工作时间每天上班10.5小时”为由提出离职申请，后饶连华进行工作移交，交接事项包括“行政公章、人民调解书、余志刚工伤补偿协议书、食堂承包合同、招工宣传单页制作点、2017年管理方案、2014-2017年文件通知、消防体系文件、泉州安全监督账号、平安企业文件”等，在饶连华的工作移交结算单中另载明“5月份实际出勤18.33天，工会补贴50元，返厂225元，无满勤：6月份实际出勤15.33天，工会补贴50元，无满勤”，富溢公司于2017年7月6日同意饶连华离职。2014年11月至2017年6月，富溢公司实际汇款给饶连华的款项分别为：1407、5923、6928、2510、9163、3294、6459、6086、6500、6509、6344、6344、6271、6823、6465、8180、7157、6594、6809、6609、6609、6612、6251、6500、6251、6434、3907、8066、6729、4916、4203、3335。2016年1月1日至2017年7月6日期间，饶连华工作日加班时间共计740小时，休息日加班共计1078.5小时、法定节假日加班共计6日。饶连华、富溢公司均同意以基本工资6500元作为基数计算本案相应费用。2018年5月14日，饶连华就与富溢公司存在劳动报酬争议向晋江市人力资源和社会保障局进行信访，晋江市人力资源和社会保障局于2018年6月13日向饶连华进行了信访事项的答复。2018年6月8日，晋江市劳动人事争议仲裁委员会受理饶连华与富溢公司之间的劳动报酬争议一案，同年7月20日，该仲裁委员会作出晋劳仲案[2018]521号裁决，饶连华、富溢公司均不服，分别于2018年7月27日、2018年8月3日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动合同依法订立即具有法律约束力，双方当事人必须履行劳动合同规定的义务。饶连华与富溢公司之间的劳动合同合法有效，饶连华、富溢公司应当履行劳动合同规定的义务。第一、加班费。根据双方当事人劳动合同书第三条、第四条约定，富溢公司执行国家规定工时制度，则富溢公司与饶连华约定的计时工资应视为基本工时工资，加班加点工资应当按照法律规定另行计算。虽饶连华为富溢公司高级管理人员，但双方当事人庭审中均确认并未实行不定时工作制，饶连华称实际发放工资款项中还包括报销费用及补贴费用等，富溢公司亦认可存在部分人员管理提成或者工会补贴等，富溢公司经告知后未能举证证实实际发放工资款项中存在其他工资组成部分以及已经依法足额支付饶连华加班费，故富溢公司应当自行承担相应举证不能的不利法律后果。饶连华于2017年7月6日离职，后于2018年5月14日向晋江市人力资源和社会保障局信访要求处理劳动报酬争议符合仲裁时效中断。因饶连华于2018年6月8日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故饶连华主张的加班费并未超过法定仲裁时效。双方当事人均同意以饶连华约定月工资6500元作为基数计算相应费用，予以照准。经核算，2016年1月1日至2017年7月6日期间，饶连华工作日加班时间共计740小时，休息日加班共计1078.5小时、法定节假日加班共计6日，故饶连华的工作日加班费应为41465.52元（6500元÷21.75日/月÷8小时×740小时×150%）、休息日加班费为80577.59元（6500元÷21.75日/月÷8小时×1078.5小时×200%），法定节假日加班为5379.31元（6500元÷21.75日/月×6日×300%），以上加班费共计127422.42元。第二、未休年假工资。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上可享受带薪年休假，对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。饶连华2014年11月19日进入富溢公司，因未休年假工资系以年度计算，故饶连华请求2014年至2016年期间的未休年假工资已超过法定仲裁时效，对该部分未休年假工资不予支持。饶连华2017年7月6日离职，2017年可享受的年假天数为2天[（178÷365）×5天],未休年假工资扣除本数后另尚支付200%的工资，故饶连华2017年未休年假工资为1195元（6500元/月÷21.75天/月×2天×200%）。第三、经济补偿金。因富溢公司未举证证实已依法为饶连华缴纳社会保险费且未及时足额支付劳动报酬，饶连华依法向富溢公司提出解除劳动合同，故富溢公司应支付饶连华经济补偿金19500元（6500元/月×3个月）。第四、赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。饶连华主张富溢公司拖欠劳动报酬违法并主张加付赔偿金，应先向劳动行政部门投诉，请求劳动行政部门责令用人单位限期支付。饶连华于2018年5月14日向晋江市人力资源和社会保障局信访要求处理劳动报酬争议，但未能提供证据证实劳动行政部门已经就该事项责令富溢公司限期处理，故饶连华关于富溢公司加付赔偿金的请求不能成立。饶连华关于未及时支付加班费赔偿金、未及时支付解除劳动合同赔偿金均于法无据，不予支持。第五、补交社会保险费用。用人单位依法必须为劳动者办理社会保险，因征缴社会保险费用系社会保险管理部门职责，缴纳社会保险费属行政法律法规规定的强制缴纳范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，故饶连华请求富溢公司补交相应社会保险费用，对此不予审查处理，饶连华可依法向相关劳动行政部门要求处理。第六、医治右手问题。饶连华若存在工伤，可依照《工伤保险条例》要求富溢公司处理，在饶连华并无工伤认定且在工伤保险待遇费用未经劳动仲裁的情况下，对饶连华请求富溢公司医治右手，不予支持。第七、未及时开具离职证明、恶意购买养老及失业保险造成饶连华损失问题。饶连华未能举证证实富溢公司未及时开具离职证明、恶意购买养老及失业保险给其造成实际损失，故对饶连华的该部分请求，不予支持。饶连华的诉讼请求，部分合法合理，予以部分支持。富溢公司的辩解，部分合法合理，予以部分采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十六条、第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：
一、泉州富溢伞业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付饶连华尚欠加班费127422.42元；
二、泉州富溢伞业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付饶连华经济补偿金19500元；
三、泉州富溢伞业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付饶连华未休年假工资1195元；
四、驳回饶连华、泉州富溢伞业有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。富溢公司提供：1.恒溢公司的劳动合同，证明饶连华在同一时间段与其他公司也签订劳动合同，其系具有多重劳动关系的身份的劳动者，其实际用工关系在恒溢公司等事实；2.离职申请单、工作移交清单、工作移交结算单，证明饶连华工作移交的内容全系恒溢公司的工作内容的事实；3.与王总的聊天记录，证明饶连华提供的考勤记录表系其自己准备好，让富溢公司的总经理帮忙盖章，并说明系为报领晋江市优秀人才的补贴而制作，并非实际出勤的事实；4.委托书，证明王为习曾在2007年之前受托管理富溢公司的事实；5.具有饶连华签字的恒溢公司的规章制度，证明饶连华一直就职于恒溢公司，且清楚知晓恒溢公司加班应经加班申请等考勤规定的事实；6.户口本，证明王敏惠系恒溢公司的股东之一王为习的配偶的事实；7.王敏惠代恒溢公司发放工资证明、银行流水，证明王敏惠每月汇款给饶连华的款项系代恒溢公司发放给饶连华的工资报酬。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：富溢公司提供的上述证据，其真实性虽可确认，可以证明饶连华与恒溢公司于2014年11月8日签订劳动合同一份，合同约定：劳动合同期限为固定期限：自2013年11月8日起至2018(备注：“8”字有涂改痕迹)年11月7日止，其中包括试用期3个月，从2013年11月8日起至2014年2月7日止；工作地点：晋江东石；工作岗位：行政；也可证明王敏惠确曾向饶连华持有的银行卡账户转账汇款的事实等。但是，前述劳动合同无法构成对本案双方于2015年11月1日签订为期5年的固定期限劳动合同的事实之否定。除了以上
本院查明认定的事实之外，一审查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，富溢公司与饶连华建立劳动关系，并经协商一致签订劳动合同，且分别在劳动合同文本上签字或盖章，该劳动合同对双方均具有约束力，双方均应按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。饶连华与富溢公司就加班费、未休年假工资、经济补偿金等项发生劳动争议，一审根据双方签订的劳动合同约定，及富溢公司未举证证明其已依法为饶连华缴纳社会保险费，且富溢公司未及时足额支付饶连华劳动报酬，饶连华向富溢公司提出解除劳动合同等事实，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关法律规定，判决富溢公司应支付饶连华加班费、未休年假工资及经济补偿金等妥当，应予维持。饶连华上诉称，富溢公司应支付其加班工资、经济补偿金、为其补缴五险一金并支付赔偿金等，因一审已对其诉讼请求中的合法合理部分予以支持，而其余诉讼请求则因依据不足未被采纳，二审中，饶连华又未能进一步提供证据证明其主张，故二审对其相关上诉请求不予支持。富溢公司上诉称，其与饶连华不存在劳动关系，不应向饶连华支付加班费、经济补偿金，饶连华申请仲裁时己超过一年的仲裁时效期间，其无需向饶连华支付经济补偿金等理由依据不足，亦不予采纳。 综上所述，饶连华、富溢公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由饶连华、泉州富溢伞业有限公司各负担5元(多预交的5元均予以退回)。 本判决为终审判决。
审判长 林玮珊
审判员 郭金旺
审判员 郑程辉
二〇一九年四月十九日
书记员 柯志昆 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：