山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁09民申45号 再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：许士峰，男，1970年11月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：米宏坤，山东一山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐成君，山东一山律师事务所实习律师。 再审
申请人（一审被告、二审上诉人）：范维刚，男，1962年5月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：乔洪波，山东兴峰律师事务所律师。 再审申请人许士峰、范维刚因建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁09民终2387号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 许士峰申请再审称，一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。涉案工程虽然通过招投标订立合同，但是中标合同的双方当事人为泰安高新技术产业开发区重点工程建设指挥部和省庄建筑公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，只有在招投标双方当事人之间进行结算时以备案的中标合同作为结算依据。许士峰和范维刚之间签订的《工程协议书》系普通的工程承包协议，不是中标合同，双方结算方式应该按实际施工的工程量参照中标价格进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，如果双方当事人对工程量发生争议，可以按照当事人提供的证据确认实际工程量。
一、二审依照许士峰和范维刚签订的工程协议的结算方式计算工程款错误，应该依照范维刚实际施工量进行结算。如果依照协议约定计算工程款，就会出现以下情况：如果按照设计的全部工程量进行施工，工程款按工程协议约定结算，数额是判决结果；如果按照设计的部分工程量进行施工，工程款按工程协议约定结算，数额仍是判决结果；如果按照设计进行很少部分的施工甚至未进行施工，整体工程验收后，工程款按工程协议约定结算，数额还是判决结果。显然按判决书认定的结算方式进行工程款计算，以偏概全，对许士峰来讲显失公平，也不符合以事实为依据的基本原则。许士峰和华鲁建筑公司之间的结算方式为据实结算，不是按照中标价进行结算。总工程完工后，泰安高新技术产业开发区重点工程建设指挥部委托泰安众诚有限责任会计师事务所对工程进行审计，审计时对工程总量进行了核减，后按核减后的工程量给省庄建筑公司进行了结算；省庄建筑公司扣除管理费后将剩余工程款支付给华鲁建筑公司；华鲁建筑公司扣除管理费后将剩余工程款支付给许士峰。最终到许士峰手里的工程款经过3次扣除，如果按照判决书中的思维模式进行判决，结果应该是不管许士峰进行了多少施工，泰安高新技术产业开发区重点工程建设指挥部、省庄建筑公司、华鲁建筑公司不得将工程款进行任何扣除，工程款全部归许士峰所有。计算工程款时应将未施工的工程、工程变更后的材料款、许士峰垫付的材料款及相关费用从工程款中扣除。一审判决对2号、7号、16号楼未施工及工程改动的部分己经进行了查明，其他未施工部分终审判决也未进行处理，对材料款及相关费用二审判决也未予判决处理。
一、二审判决应予支持而未予支持的具体费用如下：（1）16号楼排水部分的PVC管材、管件以及给水部分的PPR管件；（2）2号楼、7号楼以及16号楼水电暖材料试验费；（3）2号、7号楼钢管变为PVC的差价；（4）2号、7号、16号楼水泥和沙子的价款；（5）2号、7号、16号楼水电暖施工整理资料的费用；（6）2号、7号楼应追加扣除的管理费；（7）2号、7号楼应追加扣除的甲方供材。
一、二审对许士峰主张的以上七项费用未予支持错误。许士峰依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 范维刚针对许士峰的再审申请提交意见称，涉案双方签订的合同无效，在无效情况下，违法转包人的权利应受到限制。许士峰在对发包单位结算无异议的情况下，无权向下要求扣除款项，涉案双方仍应按照《工程协议书》的约定作为结算依据，管理费的扣除，在另案中已作出处理，许士峰的申请理由并不成立。范维刚请求法院驳回许士峰的再审申请。 范维刚申请再审称，一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。对于许士峰主张的16号楼应当扣除卫生间淋浴装置、地下室上下水管保温价款l3790．37元和超领电线价值39801元。该部分一、二审的认定均脱离涉案双方自愿签订的《工程协议书》这一基本参考依据，违背了当事人意思处治原则。《工程协议书》第二条结算方式明确约定“按中标价扣除上交华鲁公司的10％，另扣除乙方在工地上施工所发生的部分费用作为甲方付给乙方的工程款”。该协议不违反法律的强制性、禁止性和效力性规定，在涉案双方协议没有约定按实际施工工程量结算的基础上，结合一、二审查明的泰安众诚有限责任会计事务所出具的《报告书》证实的“审计时未扣除甲方供材”、“因对未施工的工程审计时仍进行了审计，且建设单位依据审计结果支付了工程款”，本案在没有给许士峰结算扣除工程款或材料款出现损失的基础上，许士峰无权要求扣除。如果扣除等于是法院保护了许士峰的非法利益。由于许士峰与华鲁建筑公司签订的转包协议违反法律规定，属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还，故范维刚认为在本案涉案工程款未支付之前范维刚没有必要将该上述款项支付给许士峰。人民法院应当依据法律规定作出认定，对于合法的行为予以保护，对予不合法的行为不予支持。依据合同的相对性，涉案《工程协议书》明确约定了工程款的结算方式，在没有约定实际施工量或其他规定的情形下，法院就应当以此作为依据并作出判决，故涉案双方签订的协议应予以保护。二审关于涉案发包方与许士峰如何结算与范维刚无关的观点不当。第一，许士峰不是实际施工人，是违法分包人；第二，转包人华鲁建筑公司与许士峰签订的合同违反法律的禁止性规定，合同无效，无效合同法院不应予以保护其合同条款；第三，承包人省庄建筑公司、转包人华鲁建筑公司、许士峰对审计定案值没有异议，发包人依据审计支付工程款，上述三方主体没有任何利益损失；第四，根据《中华人民共和国合同法》第五十九条规定，上述三方均系长期从事建筑行业，明晰建筑法的相关法律法规，出现三次转包，显然属于上述三方主体存在恶意串通，该行为损害了建设单位的利益，没有证据证实经过了发包方的同意或知道，所以如果法院支持上述非法行为等于是简接的为非法行为者保驾护航，忽视了法律规定，与法律的尊严背道而驰，适用法律明显错误。范维刚依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 许士峰针对范维刚的再审申请提交意见称，范维刚的申请没有法律依据和事实根据。根据相关法律规定，建筑施工合同无效，结算条款在结算时仍然被参照，也就是说合同的相对性在本案中与合同效力无关，范维刚在进行工程款结算时应当按照其实际施工的工程量以及价款同许士峰结算。许士峰请求法院驳回范维刚的再审申请。
本院经审查认为，（一）关于许士峰的再审申请。许士峰将其承接的泰安高新区龙泉小区三期工程2号、7号和16号楼水电暖安装工程分包给范维刚。许士峰、范维刚于2005年3月10日签订了两份《工程协议书》，《工程协议书》中约定了工程款的结算方式。二审认为根据合同相对性原则，施工后对于工程款的结算，应当按照双方的约定据实结算，经审查并无不当。许士峰关于一、二审工程款结算方式错误的相关主张，本院不予支持。对于许士峰主张的一、二审应予支持而未予支持的七项费用。经查，2号、7号楼钢管变更为PVC的差价，在本案一、二审诉讼中许士峰并未提交充分证据证实其主张，一、二审对该项费用不予支持并无不当；其余六项费用均已在本院（2015）泰民一终字第947号、948号及泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民重字第13号民事判决中予以处理，一、二审不予支持亦无不当。（二）关于范维刚的再审申请。如前所述，根据合同相对性原则，施工后涉案双方应当按照双方的约定据实结算，范维刚关于工程款结算方式错误的主张，本院亦不予支持。综上，许士峰、范维刚的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，
裁定如下： 驳回许士峰、范维刚的再审申请。
审判长 郑成国
审判员 尹衍春
审判员 冯小芳
二〇一九年四月十八日
法官助理徐元强
书记员李智伟 来源：