黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终114号
上诉人（原审原告）：孔祥坤，男，1972年8月4日出生，满族，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。
委托诉讼代理人：邢萍萍，黑龙江唯实律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司鸡西分行，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区和平大街。代表人：徐凤义，行长。
委托诉讼代理人：徐毅夫，该行法律顾问。
上诉人孔祥坤因与被上诉人中国农业银行股份有限公司鸡西分行（以下简称农业银行鸡西分行）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实证据，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孔祥坤上诉请求：撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初1857号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间继续履行劳动合同，被上诉人应为上诉人安置工作。事实和理由：1.上诉人不是擅自离岗，是在家待岗，等候通知；2.上诉人并未违反规章制度，被上诉人以上诉人长期旷工为由解除劳动关系是错误的；3.被上诉人有上诉人的家庭住址，却未采取任何法定的送达方式进行送达，就直接进行了公告送达，不符合法律规定，对上诉人极不负责任。农业银行鸡西分行辩称，孔祥坤的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。孔祥坤向一审法院起诉请求：1.撤销鸡西市劳动人事争议仲裁委员会鸡劳人仲裁字[2018]第371号仲裁裁决；2.依法判决原、被告之间继续履行劳动合同，被告应按双方之间的劳动关系对原告安置工作；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：孔祥坤于1987年到农业银行鸡西分行从事司机工作，1991年被录用为集体所有制工人，其档案中，未记载孔祥坤的详细地址和联系方式。1998年被调整至大桥储蓄所从事保安工作。孔祥坤称工作4个月后因大桥储蓄所被撤销，单位让其回家听信，等待工作安排，三、四个月后农业银行鸡西分行停发工资，其每个月到农业银行鸡西分行三四次要求安排上岗，但未提交证据证实。农业银行鸡西分行辩称大桥储蓄所未撤销只是改变经营地址，并提供了大桥储蓄所1998年9月25日-30日传票封面及002页复印件、1998年12月28日-31日传票封面及005页复印件、1999年5月1日-6日传票封面及006页复印件、1999年8月1日-5日传票封面及006页复印件，证实1998年、1999年大桥储蓄所都是正常营业的，没有停止营业，孔祥坤回家待岗与事实不符，其擅自离岗，违反了中国农业银行员工违反规章制度处理办法第一百四十七条规定，有下列情形之一的给予有关人员除名处理，该条第一项为连续旷工超过15天，或一年内累计旷工超过30天的。根据该条规定孔祥坤自1998年被调至大桥储蓄所从事保安工作，并在工作四个月后，在没有向农业银行鸡西分行请假，也没有经过其许可的情况下擅自离岗，属于严重违反用人单位劳动纪律和规章制度的情形。依据劳动法二十五条第二项规定，农业银行鸡西分行有权将其除名。孔祥坤离岗后停发工资属实。因在人事档案中未记载孔祥坤的联系方式及住址，穷尽各种方式联系不到孔祥坤，于2009年2月23日在鸡西日报刊登了与孔祥坤解除劳动关系的公告。2017年5月23日，鸡西市信访局向农业银行鸡西分行转交的《关于孔祥坤信访问题的交办函》，2017年12月25日农业银行鸡西分行向孔祥坤送达信访处理意见书，告知农业银行鸡西分行于2009年2月23日在鸡西日报刊登了与孔祥坤解除劳动关系的公告，孔祥坤不服未予签收，于2018年5月17日向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年6月25日作出鸡劳人仲裁字（2018）第371号仲裁裁决书，裁决书载明本委查明，孔祥坤于1987年到农业银行鸡西分行从事司机工作，1998年被调整至大桥储蓄所从事保安工作，孔祥坤工作4个月后离岗，三、四个月后农业银行鸡西分行停发孔祥坤工资，并于2009年2月23日在鸡西日报刊登了与孔祥坤解除劳动关系的公告。本委认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，孔祥坤于1998年离岗，1999年就已被停发工资，而其迟至2018年才向本委提出仲裁申请，请求与被申请人履行劳动合同安置工作，其仲裁请求已超过仲裁时效，故本委不予支持。裁决驳回申请人孔祥坤的仲裁请求。孔祥坤不服该裁决，诉至一审法院。孔祥坤提出农业银行鸡西分行采用公告方式解除劳动关系不合法，因为孔祥坤的父亲孔凡林是农业银行鸡西分行的干部，单位可通过孔凡林联系到孔祥坤，并提交房屋产权变动申请审批表一份、股份产权房屋核发使用证调查登记表一份，证实孔凡林居住在鸡冠区红军办新风委6组2号楼3单元3层44号，该房屋原是农业银行鸡西分行的股份制房屋，于1992年12月20日产权变更为孔凡林个人所有。农业银行鸡西分行认可孔凡林系农业银行鸡西分行的工作人员，但1997年10月31日开始就停发孔凡林的工资，已不再为孔凡林安排工作岗位，在通知与孔祥坤解除劳动关系时，其父亲已不在农业银行鸡西分行工作。对此事实，农业银行鸡西分行提供鸡劳仲决字[2002]第88号仲裁决定书复印件一份予以证实。孔祥坤对该仲裁决定书复印件的真实性没有异议，但提出该仲裁决定书体现的是工资争议纠纷，停发工资不代表双方已解除劳动关系，不能证明孔凡林公告时不在农业银行鸡西分行处工作，事实是2009年时孔凡林任农行信托投资公司副经理。孔祥坤未提供证据证实其与父亲同住，孔凡林从1998年至2009年期间一直居住在鸡冠区红军办新风委6组2号楼3单元3层44号房屋内及2009年孔凡林任农行信托投资公司副经理的证据。另外，孔祥坤提出其档案记载1999年11月8日工资标准从188元至202元，合计发放工资313.33元调整至336.67元，农业银行鸡西分行称1998年孔祥坤离岗后就未再享受工资待遇是不属实的，进一步证实并非孔祥坤自动离岗，而是农业银行鸡西分行让其待岗，等待另行分配岗位。农业银行鸡西分行解释称档案中虽然有调整工资的审批表，但孔祥坤并没有领取工资，也就是说在孔祥坤擅离岗位后，农业银行鸡西分行并没有向孔祥坤支付工资。一审法院认为，本案的争议焦点，一、孔祥坤申请仲裁是否超过法定的仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”《最高人民法院关于受理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同书、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由上述规定可知，用人单位对劳动者知道或应当知道其权利受到侵害的时间承担举证责任。即由用人单位负责举证证明劳动者已经收到解除或者终止劳动关系的书面通知，知道自己权利受到侵害，并自劳动者收到之日起计算仲裁时效期间，否则将由用人单位一方承担举证不能的不利后果。本案中，农业银行鸡西分行称在人事档案中未记载孔祥坤的联系方式及住址，于2009年2月23日公告解除劳动关系送达前，已穷尽各种方式进行送达，但未提供证据证实，孔祥坤亦不认可。虽然农业银行鸡西分行自称孔祥坤离岗后就停发了工资，但上述事实仅能推定孔祥坤自其工资停发之日起即应当知道其获取工资的权利受到侵害，而无法推定其知道或者应当知道自己已经被解除劳动关系。故应以孔祥坤自认2017年12月25日收到信访处理意见书时为准。据此，孔祥坤申请劳动仲裁的时间并未超过法定的仲裁时效期间。孔祥坤起诉到法院××鸡西市劳动人事争议仲裁委员会鸡劳人仲裁字[2018]第371号仲裁裁决，因此仲裁裁决书中已写明为非终局裁决，孔祥坤在收到裁决书之日起在15日内向法院起诉，仲裁裁决书未发生法律效力，不存在撤销理由。
二、关于孔祥坤与农业银行鸡西分行之间劳动关系是否已经解除，确认原、被告是否存在劳动关系的问题。劳动者与用人单位之间是否相互履行劳动权利与义务是判断双方之间是否存在劳动关系的重要条件。用人单位在与劳动者签订劳动合同后，双方均应按照合同约定，全面履行各自的义务，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，遵守单位劳动纪律，从事用人单位安排的有报酬的劳动，任何一方不履行相应义务，均有可能对单位的正常生产经营秩序造成不利影响。本案中，孔祥坤与农业银行鸡西分行双方在20多年的时间内互不履行权利义务，孔祥坤未向农业银行鸡西分行提供劳动，农业银行鸡西分行亦未支付相应的工资待遇，双方丧失了劳动关系存在的重要条件。孔祥坤主张其不上班的理由是农业银行鸡西分行未给其安排工作岗位，给劳动者安排工作岗位属于企业自主行使经营权的范围，孔祥坤如对单位未给其安排工作岗位有意见，应通过正常渠道主张权利，而非消极地不去单位上班，且孔祥坤亦未能提供证据证明其曾主动要求过单位给其安排工作或到单位上班。对孔祥坤这种违反单位关于劳动纪律方面规章制度的行为，用人单位有权予以除名，故农业银行鸡西分行于2009年2月23日公告解除劳动关系并不违反法律、法规，应认定孔祥坤与农业银行鸡西分行已经解除劳动关系。孔祥坤依据劳办发[1995]179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，称解除劳动关系的公告不合法，但因该《复函》是《企业职工奖惩条例》的配套文件，2008年1月15日以后，《企业职工奖惩条例》废止，故《复函》理应相应废止。孔祥坤称农业银行鸡西分行应知晓其父亲孔凡林家庭住址，通知联系其父亲告知本人解除劳动关系，但未提供证据证实其与父亲同住及孔凡林从1998年至2009年期间一直居住在鸡冠区红军办新风委6组2号楼3单元3层44号房屋内。因此，公告送达解除劳动关系虽然在程序上存在瑕疵，但针对孔祥坤长期不上班的事实，公告解除劳动关系并不缺乏事实和法律依据。故孔祥坤要求农业银行鸡西分行履行劳动合同安置工作主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，判决：驳回原告孔祥坤诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人孔祥坤长期不上班，未能提供证据其是等待安排工作，违反单位规章制度，被上诉人与其解除劳动关系并不违反法律、法规，应认定上诉人孔祥坤与被上诉人农业银行鸡西分行已经解除劳动关系。一审判决驳回上诉人孔祥坤要求继续履行劳动合同，被上诉人为其安置工作的诉讼请求并无不当。综上所述，孔祥坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孔祥坤负担。本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 李绍军
审判员 于永强
二〇一九年四月十八日
书记员 马琳琳 来自