湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘01民辖终267号
上诉人（原审被告）:湖南曙光建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区蔡锷中路**泉昇同福公寓。法定代表人陈见。
被
上诉人（原审原告）:罗永红，男，1968年8月23日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。
原审
被告：陈见，男，1964年6月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省浏阳市。
上诉人湖南曙光建设有限公司因与被上诉人罗永红及原审被告陈见合同纠纷管辖权异议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初12826号之二民事裁定，向本院提出上诉。湖南曙光建设有限公司上诉称:一审裁定认定事实和适用法律错误，理由如下：
一、上诉人与被上诉人之间的纠纷是因建设工程施工合同纠纷引起的，基本法律关系系建设工程施工合同关系。一审法院仅根据上诉人与被上诉人均未提交《建设工程施工合同》而认定本案系一般的合同纠纷属于事实认定错误。根据被上诉人罗永红提交的诉状以及还款计划，本案系上诉人与被上诉人因工程建设施工所引起的纠纷，且争议标的保证金系工程保证金，根据工程保证金的性质，是为了保证建设工程的正常施工而予以交纳。且根据《合同法》、《建筑法》及相关司法解释，工程保证金属于建设工程施工合同中的一部分，一审法院将本案定性为因保证金而产生的一般合同纠纷属于事实认定错误，本案明显属于建设工程施工合同纠纷的范围。
二、本案系不动产纠纷，属于专属管辖的范围。本案实际为建设工程施工合同纠纷，根据最高院民事诉讼法司法解释第二十八条以及《民事诉讼法》第三十三条之规定，应由不动产所在地(即本项目所在地长沙市岳麓区)人民法院管辖，故本案应由长沙市岳麓区人民法院专属管辖。一审法院根据《民事诉讼法》第二十三条确定一审法院具有管辖权属于适用法律错误。
三、上诉人在《民事诉讼法》有关规定的期限内提出了管辖权申请，理应得到法院的支持。
本院经审查认为:根据原审原告即被上诉人罗永红提交的民事起诉状及相关证据，罗永红诉称：其经人介绍与上诉人的法定代表人陈见相识后，陈见称可将公司的一些工程承包给其施工，但要交保证金。2017年8月罗永红为承包灰汤的土石方工程施工向上诉人的银行帐户汇款50万元。2017年11-12月，罗为承包长沙市桐梓坡路医药大楼工程，又按陈见的要求自己以及委托他人向上诉人公司帐户汇款共400万元。后上诉人和陈见并未将灰汤的土石方工程和医药大楼工程交给罗永红承包。因被告屡次违约，罗永红决定退出工程承包，双方签订了《还款协议书》，约定了对罗永红已汇入的保证金450万元，除罗永红已收70万元外，其余380万元分期退还，等等。因上诉人与陈见均未履行约定义务，故提起本案诉讼，要求上诉人及陈见共同返还原告的保证金及利息。从以上可见，罗永红为从上诉人处承包灰汤的土石方工程和桐梓坡路医药大楼工程的施工，应陈见的要求向上诉人公司汇款共计450万元作为保证金，但罗永红与上诉人并未正式签订施工承包合同，也未实际承接到该两项工程的施工，罗永红起诉要求退还为订立合同而预交的保证金，故本案应为缔约过失责任纠纷。双方签订的《还款协议书》是就保证金返还方式和期限达成的协议，并未发生新的法律关系。本案虽与建设工程事项有关联，但未非建设工程施工合同纠纷，故本案不应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，而应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条的规定，由被告住所地的人民法院管辖。本案被告之一即上诉人曙光建设有限公司的住所地位于长沙市芙蓉区，故原审法院对本案有管辖权。上诉人提出本案应按不动产纠纷由工程所在地的岳麓区人民法院专属管辖的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 管建文
审判员 罗 希
审判员 左 武
二〇一九年四月十八日
书记员 方 圆附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 微信公众号“”