福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终2885号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司福建省分公司，住所地福建省福州市五四路**新华福广场综合楼**。 代表人：黄观峰，总经理。
委托诉讼代理人：吴丛姗，女，该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：许长发，男，1953年4月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：黄立基，福建秉峰律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：何金珠，女，1982年2月23日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人天安财产保险股份有限公司福建省分公司（以下简称天安财险公司）因与被上诉人许长发、何金珠机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 天安财险公司上诉请求：
一、撤销一审判决第一项，发回重审或者改判驳回许长发对天安财险公司的全部诉讼请求；
二、判令本案一、二审诉讼费用由许长发、何金珠承担。事实和理由：
一、天安财险公司在举证期限内向一审法院提出重新鉴定申请，且有充分理由，一审法院未予支持有误。1.许长发经行内固定手术，尺骨骨折内固定在位，根据鉴定规则，应待内固定取出后再行鉴定。内固定在位必然对活动度及关节功能产生影响，鉴定书未考虑该因素的影响，直接评定许长发为十级伤残，不符合鉴定规则，鉴定结果缺乏依据。2.根据鉴定规则，关于活动度的测量必须是在给力情况下进行。鉴定机构查体时未对许长发的被动活动度进行测量，仅测量主动活动度，太过主观，影响鉴定结果。3.鉴定书所称“遗留左肘关节活动受限，左肘关节功能丧失38.5%”与许长发的《福州市第二医院出院记录》中“出院情况”：“患者一般情况好，……左肘部切口对合好，……左手部感觉、活动及血运好”的描述不符，存在矛盾，不符合客观实际。4.从许长发的各项医疗材料来看，左肘骨折并未累及到关节面，因此并不影响关节活动度。鉴定书以《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11之规定，测量出许长发左肘关节功能丧失38.5%明显不符合客观实际。5.根据有关规定，司法鉴定应由各方当事人共同委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，或共同委托人民法院指定的司法鉴定机构进行鉴定。而本案许长发的伤残等级鉴定是由其个人委托，不应作为定案依据。
二、天安财险公司与何金珠签订的《机动车综合商业保险条款》第二部分《机动车第三者责任保险》责任免除第二十四条约定，“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：……6.驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书……”，且投保人何金珠在投保人声明处签字，确认已收到保险条款并仔细阅读，并对天安财险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保，故免责条款合法有效。经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得从业资格，方可从事相应的道路运输活动，而事故发生时陈志文没有合法有效的《道路货物运输驾驶员》从业资格证，属于上述约定的责任免除情形，根据保险合同约定，天安财险公司不承担商业三者险的赔偿责任。 许长发辩称，一、天安财险公司的重新鉴定申请缺乏法律依据。许长发的鉴定系有资质的鉴定机构作出，鉴定报告符合相关规定，可以作为定案依据。
二、本案中肇事车已经在天安财险公司处投保了交强险和商业险，一审判决天安财险公司在交强险和三者险内先行赔付，符合规定。
三、交通运输部门核发的许可证仅是对从事相关运输行业驾驶员职业素养的基本评价，并不涉及对驾驶员驾驶能力的考核，驾驶员无相关证书并不代表其没有驾驶相关车辆的资格，也不会因此显著增加驾驶机动车发生事故的概率，进而增加保险公司理赔风险。天安财险公司所称的责任免除条款增加了投保人和被保险人的风险，应属无效，条款中所表述的许可证和其他必备证书含义不清，并未明确何种证书，天安财险公司以此主张免除赔偿责任明显不当。
四、肇事车辆是何金珠用于自己公司经营，没有从事经营性道路运输，驾驶员不需要从业资格证。
五、天安财险公司提交的投保单上的签字不是何金珠所写，即便驾驶车辆要办理相应从业资格证，天安财险公司也没有进行告知和明确说明。综上，请求驳回上诉，维持原判。 何金珠辩称，同意许长发的答辩意见。 许长发向一审法院起诉请求：
一、判令何金珠赔偿许长发各项损失计人民币154903.39元；
二、判令天安财险公司在交强险及商业三者险限额内对上述损失先行承担赔偿责任；
三、判令何金珠、天安财险公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月22日16时20分，陈志文驾驶车牌为闽Ａ×××××的轻型货车，在闽侯县南屿镇湾边大桥桥下路口行经人行道时，碰撞前方由许长发驾驶的电动车，造成电动车倒地，许长发左臂及左腿受伤，两车损坏的交通事故。福州市公安局交通警察支队上街（高新区）大队作出（上）公交[2018]1502783号福州市快速处理交通事故认定书，认定陈志文负本事故全部责任，许长发无责任。事故发生后，许长发先后被送到福建中医药大学附属第三人民医院、福州市第二医院治疗，共住院治疗21天，花费医疗费52657.25元。许长发的伤情经医院诊断为：1.开放性尺骨骨折（左）；2.桡骨头脱位（左）。出院医嘱为：1.合理患肢功能锻炼，避免过度活动及负重；2.定期拍片复查，根据拍片情况指导功能锻炼；3.建议休息6个月；4.待骨折愈合后，考虑取出内固定器；5.告知骨折不愈合、畸形愈合、创伤性关节炎、异位骨化，过度活动导致钢板松动、断裂可能；6.加强营养支持。2018年6月28日，福建鼎力司法鉴定中心接受许长发的委托作出的司法鉴定意见为：1.被鉴定人许长发的伤残程度评定为十级伤残；2.被鉴定人许长发后续取内固定物治疗费用约10000元；3.被鉴定人许长发的护理期为60日，营养期为90日。许长发为此支付鉴定费2600元。 另查：1.何金珠是肇事的闽Ａ×××××轻型货车的所有人，肇事车辆司机陈志文系何金珠雇请的员工，事故发生时在履行职务行为。2.闽Ａ×××××轻型货车在平安财险公司投保了交强险、保险金额为1000000元的商业三者险（含不计免赔险），本事故发生在保险期限内。3.天安财险公司在审理中对福建鼎力司法鉴定所作出司法鉴定意见书不服，提出重新鉴定的申请，因其申请缺乏依据，已被一审法院驳回；4.许长发在审理中撤回对驾驶员陈志文的起诉，未违反相关法律规定，一审法院已经予以准许并记录在案。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵权致人身体伤害的，侵权人应当对受害人的损失承担相应的赔偿义务。该起交通事故经福州市公安局交通警察支队上街（高新区）大队认定：陈志文负本事故全部责任，许长发无责任，双方当事人对此无异议，一审法院予以认定。由于肇事车辆闽Ａ×××××轻型货车在天安财险公司投保了交强险、保险金额为1000000元的商业三者险及不计免赔险，因此，本起事故因许长发伤残造成的损失，首先由天安财险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，根据商业三者险合同的约定予以赔偿；仍有不足的，由肇事车辆的所有人兼雇主何金珠负责赔偿。 本起交通事故给许长发造成的各项经济损失认定如下： 一、关于医疗费问题，许长发诉请的医疗费损失包括住院期间的医疗费51600.35元、门诊随诊的医疗费3434.28元、福建中医药大学附属第三人民医院门诊随诊的医疗费417.56元以及外购药费用274.1元，共计55726.29元，上述医疗费均有医疗机构出具的票据为据，且均属于本事故必要合理的支出，故予以确认。对于天安财险公司要求扣除非医保费用11145.2元的辩解，证据不足，不予支持； 二、关于残疾赔偿金问题，许长发的户籍地为福州市仓山区XX镇XX村，城乡分类代码为112，属于城乡结合区，故本案参照城镇居民人均可支配收入的标准予以赔偿。因定残时许长发满65周岁，许长发十级伤残的残疾赔偿金为39001元／年×15年×10%=58501.5元； 三、关于护理费问题，许长发经司法鉴定护理期为60天，其中住院期间21天的护理费按照实际支出6095元计算，予以认定。出院后，许长发要求按照每天80元/天的标准计算37天的护理费2960元（80元/天×37天），未超过赔偿标准，予以照准。故两项护理费共计9055元； 四、关于住院伙食补助费问题，许长发要求按照每天40元的标准计算住院21天的伙食补助费840元，没有超过有关规定，予以照准； 五、关于营养费问题，结合许长发的伤情及医疗机构的医嘱酌定2000元； 六、关于精神损害抚慰金问题，因许长发在本次交通事故中造成十级伤残，其伤残状况确实给许长发及其家人造成严重的精神损害后果，故对于该项损失酌情认定为5000元； 七、关于交通费问题，该项损失属于本事故必要合理的开支，酌定400元； 八、关于鉴定费2600元问题，有鉴定单位出具的发票为据，予以认定； 九、关于后续治疗费问题，该项损失10000元有福建鼎力司法鉴定所作出的司法鉴定意见书为据，予以采纳； 十、关于车辆损失费问题，许长发主张2600元，依据不足，但天安财险公司认可800元，予以照准。 以上各项损失合计144922.79元，均在天安财险公司交强险和商业三者险的理赔范围内，由于肇事车辆负全责且投保有不计免赔险，故天安财险公司应在交强险和商业三者险的理赔限额内全额赔偿许长发各项损失144922.79元，何金珠不再承担本事故赔偿责任。天安财险公司以驾驶员陈志文未提供上岗证为由，拒绝在商业三者险限额内拒绝赔付的辩解，缺乏依据，不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：
一、天安财产保险股份有限公司福建省分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险限额内赔偿许长发各项损失144922.79元；
二、驳回许长发其他诉讼请求。 二审中，天安财险公司提交了以下证据：1.《天安财险公司机动车综合商业保险条款手册》，以证明①机动车综合商业保险条款第二部分第二十七条约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负责赔偿，陈志文没有合法有效的道路货物运输驾驶员从业资格证，根据条款保险人不承担商业三者险的赔偿责任；②第二十六条约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿，故非医保费用不属于商业三者险的赔偿范围；2.《机动车商业保险投保单》，以证明天安财险公司已将保险条款包括免责条款向何金珠进行了提示和告知，免责条款合法有效；3.寄送重新鉴定申请的EMS面单与物流查询信息，以证明天安财险公司已在举证期限内向一审法院申请对许长发的伤残等级进行重新鉴定。许长发质证称，对证据1真实性没有异议，对证明对象有异议，该免责条款系格式合同，天安财险公司在条款中减轻了自身责任，加重了投保人责任，该条款应属无效；对证据2真实性没有异议，对有投保人签字的一页有异议，正常情况下投保人要亲自书写已经知晓条款等相关文字，但本案中的投保单上仅仅只是划了一笔，并未进行有效的书写；对证据3，天安财险公司是否系在有效期限内申请重新鉴定由二审法院依法认定。何金珠质证称，同意许长发的质证意见，另投保单上的何金珠签名不是何金珠本人所签。经查，天安财险公司提交的证据不是二审中的新证据，且不涉及本案基本事实，不予采纳。 对于一审判决认定的事实，当事人均无异议，据此，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于天安财险公司提出的伤残等级重新鉴定问题，经查，许长发的伤残等级鉴定虽然由许长发自行委托，但系具备鉴定资质的鉴定人依据其专业知识作出，天安财险公司未提出足以反驳的证据，质疑意见也缺乏依据，一审法院未予准许重新鉴定并无不当。关于天安财险公司提出的陈志文驾驶营业性机动车无道路运输驾驶员从业资格证，天安财险公司不承担商业三者险赔偿责任的上诉意见，经查，首先，何金珠称其从事门业加工销售，肇事车辆是销售送货自用，并未对外经营运输，并提供了营业执照，而天安财险公司亦未提供证据证明肇事车辆系用于经营运输。按照一般文义解释，营业性道路货物运输应指以面向社会公众从事货物运输为业，或以收取运费为主要目的的运输活动，非以此为业或主要收入来源的，应理解为非营业性。同时，天安财险公司和许长发、何金珠对“营业性”的理解存在争议，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。无论是按照通常的解释还是按照不利于提供格式合同条款一方的解释，肇事车辆均应认定为非营业性，故本案的情形不符合免责条款的约定。其次，何金珠否认投保单上的签字系何金珠本人所签，故天安财险公司无证据证明天安财险公司已就保险免责条款向投保人进行了符合保险法规定的提示和明确说明，该免责条款亦不发生效力。综上所述，上诉人天安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3198元，由上诉人天安财产保险股份有限公司福建省分公司负担。 本判决为终审判决。
审判长 林守霖
审判员 俞贤忠
审判员 杨淑艳
二〇一九年四月十八日
书记员 唐巧灵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -11- 关注公众号“”