河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终821号
上诉人（原审被告）：洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司，住所地：河南省洛阳国家高新区洛龙科技园区张衡街。统一社会信用代码：91410307760226408J（1-1）。
法定代表人：杨晓青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔延达，河南经源律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：翟丽丽，女，汉族，1972年1月8日出生，住河南省洛阳市涧西区。
委托代理人：赵清露、王艳艳，河南洛源律师事务所律师。
上诉人洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司（以下简称瑞恒公司）因与被上诉人翟丽丽劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。瑞恒公司上诉请求:依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1221号民事判决，对被上诉人的工伤保险待遇依据过错原则，判令由过错方承担。事实与理由：被上诉人的工伤保险待遇的各项费用，按照法律规定应能够从工伤保险基金中支付，由于没有缴纳工伤保险费，判决书判令上诉人承担工伤保险待遇。上诉人认为没有缴纳工伤保险费是被上诉人的责任。被上诉人到上诉人处工作时本人处于失业状态，2013年8月份至2015年7月份，一直在（××）××县社会事业保险中心登记领取失业金，和被上诉人同时到上诉人处工作的，上诉人都按照规定缴纳了工伤保险。被上诉人为了能够多领取失业金，拒不配合上诉人办理社会统筹手续，使得上诉人无法为被上诉人缴纳工伤保险。一审判决上诉人承担违背了法律公平的基本原则，应当按照过错承担的原则由过错方承担。翟丽丽辩称，瑞恒公司的上诉理由不成立。答辩人自2012年入职以来，瑞恒公司就一直不给答辩人签订书面劳动合同，没有书面的劳动合同也就无法办理相应的社会保险手续。瑞恒公司在劳动仲裁审理中的答辩意见可以显示瑞恒公司一直宣称与翟丽丽之间既不存在事实上也不存在法律上的劳动关系，更遑论为劳动者办理工伤保险。答辩人在为瑞恒公司提供劳动过程中受伤，其伤害已被认定为工伤。瑞恒公司依法应当承担相应的工伤赔付责任。未缴纳工伤保险费的过错责任在瑞恒公司，是瑞恒公司为逃避法定义务而故意不为劳动者缴纳相关的社会保险。翟丽丽向一审法院提出诉讼请求：
一、判令解除原被告的劳动关系，并由被告支付自用工之日起至实际解除劳动关系之日止双倍工资33000元（每月工资3000元）；
二、判令被告向原告支付经济补偿金15000元；
三、判令被告向原告支付工伤保险待遇合计291992.51元，其中包括：1、一次性伤残补助金33000元（本人工资3000元×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金44160元（2016年度统筹地区职工月平均工资4416元×10个月）；3、一次性伤残就业补助金114816元（2016年度统筹地区职工月平均工资4416×26个月）；4、停工留薪期工资72000元；5、医疗费：5100.68元；6、住院生活补助费：1450元（50元×29天）；7、营养费：7450元（50元×149天）；8、护理费：12615.83元（84.67元×29天+84.67元×149天）；9、鉴定费：400元；10、交通费：1000元。
四、诉讼费、保全费由被告承担。瑞恒公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告不承担被告的一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金41730元、一次性伤残就业补助金108498元；2、判令原告不承担被告的6个月停工留薪工资18000元；3、判令原告不承担被告的医疗费5100.68元、住院伙食补助费560元、生活护理费1611.62元、劳动能力鉴定费400元；4、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定，翟丽丽于2013年4月27日入职瑞恒公司，从事电工工作，双方未签订书面劳动合同，瑞恒公司向翟丽丽支付劳动报酬，未为翟丽丽缴纳社会保险。2014年12月9日，翟丽丽在工作中受伤后被送往中国人民解放军第一五〇中心医院救治并住院治疗，伤情诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。翟丽丽自2014年12月9日至2014年12月31日共住院治疗22天，原告称该住院期间医药费由瑞恒公司支付。后翟丽丽因后续治疗，于2016年1月31日至2016年2月6日在中国人民解放军第一五〇中心医院住院治疗6天，为此翟丽丽花费医疗费5100.68元。翟丽丽两次住院治疗期间均需一人护理。2015年瑞恒公司曾以翟丽丽为被告向法院提起劳动争议纠纷一案，要求确认双方之间不存在劳动关系。一审法院
经审理查明“被告从2013年4月27日起到原告处工作，在原告处领取劳动报酬；被告2014年12月9日在工作中受伤……”并于2016年4月16日作出（2015）洛龙民初字第3353号民事判决书，确认瑞恒公司与翟丽丽2013年4月27日至2014年12月9日间存在劳动关系。瑞恒公司不服该判决提起上述，洛阳市中级人民法院经审理后于2016年9月29日作出（2016）豫03民终2984号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年9月10日翟丽丽向洛阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，洛阳市人力资源和社会保障局于2017年2月3日作出编号为洛人社工伤认字[2017]W第05号《认定工伤决定书》，认定翟丽丽受到的事故伤害为工伤。2017年9月7日洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤[2017]G170649号《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》，认定翟丽丽的伤残等级为八级。翟丽丽为此支付鉴定费400元。翟丽丽因工伤赔偿等事由与瑞恒公司发生争议，遂于2017年11月15日向洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人自用工之日起至实际解除劳动关系之日止的双倍工资；3、被申请人向申请人支付经济补偿金；4、被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；5、被申请人支付申请人停工留薪期工资；6、被申请人支付申请人医疗费、生活补助费、护理费、劳动能力鉴定费；7、被申请人支付申请人营养费；8、被申请人支付申请人交通费。仲裁委于2018年1月15日作出洛龙劳人仲案字[2017]第149号仲裁裁决书，裁决：
一、申请人与被申请人之间的劳动关系自2017年11月15日解除；
二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金41730元、一次性伤残就业补助金108498元；
三、被申请人支付申请人6个月的停工留薪期工资18000元；
四、被申请人支付申请人医疗费5100.68元、住院伙食补助费560元、生活护理费1611.62元、劳动能力鉴定费400元；
五、驳回申请人的其他仲裁请求事项，不予支持。翟丽丽与瑞恒公司均不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。一审法院认为：翟丽丽与瑞恒公司之间存在劳动关系，已经人民法院生效法律文书即（2015）洛龙民初字第3353号民事判决书确认。2017年11月15日翟丽丽向洛龙区劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁，要求解除与瑞恒公司之间的劳动关系，因此，一审法院认定双方之间的劳动关系自2017年11月15日解除。关于翟丽丽主张由瑞恒公司支付自用工之日起至实际解除劳动关系之日止按照11个月支付双倍工资33000元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”翟丽丽于2017年11月15日向洛龙区劳动仲裁委员会提出仲裁申请要求瑞恒公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资，已经超出法律规定的仲裁时效，且不存在仲裁时效中止、中断的事由，因此对翟丽丽的该项请求，不予支持。关于翟丽丽要求瑞恒公司支付经济补偿金15000元，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”法律并未限定获取经济补偿金的劳动者的范围，也未将工伤职工排除在获取经济补偿的劳动者范围之外，工伤职工享受工伤待遇后，仍有权依法享受一般员工应有的劳动者权益，包括解除或终止劳动合同同时获得经济补偿金。本案中翟丽丽在瑞恒公司工作期间，瑞恒公司没有依法为其缴纳社会保险，现翟丽丽请求解除与瑞恒公司的劳动关系，并要求瑞恒公司支付经济补偿金，符合法律规定，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”翟丽丽自2013年4月27日入职瑞恒公司，至2017年11月15日向洛龙区劳动仲裁委员会提出仲裁申请要求解除劳动关系，共计四年半，故经济补偿金应按年限5年计算；翟丽丽主张月工资为3000元。据上分析，瑞恒公司应支付翟丽丽经济补偿金15000元。关于瑞恒公司主张翟丽丽的月工资标准为1600元，因双方均认可工资系以现金形式发放，瑞恒公司作为工资发放主体，工资发放记录应由其掌握管理，但瑞恒公司未能提供工资表等证据以证明其主张，根据相关法律规定，瑞恒公司应承担举证不能的不利后果，对瑞恒公司的主张不予认定。前述（2015）洛龙民初字第3353号民事判决书中认定翟丽丽2014年12月9日在工作中受伤，且洛阳市人力资源和社会保障局于2017年2月3日作出洛人社工伤认字[2017]W第05号《认定工伤决定书》，认定翟丽丽受到的事故伤害为工伤。另经洛阳市劳动能力鉴定委员会认定，翟丽丽的伤残等级为八级。《中华人民共和法国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”《中华人民共和法国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。因瑞恒公司未为翟丽丽缴纳社会保险费，故翟丽丽无法从工伤保险基金中获得工伤保险待遇的理赔，理应由瑞恒公司承担赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款的规定，被告翟丽丽应当享受如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。翟丽丽月工资标准为3000元，故一次性伤残补助金为3000元×11=33000元；2、一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，八级为10个月。翟丽丽与瑞恒公司的劳动关系于2017年11月15日解除，原被告双方终止劳动关系时上年度即2016年度洛阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资50076元（月工资4173元），因此翟丽丽的一次性工伤医疗补助金应为4173元×10=41730元。3、一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，八级为二十六个月。翟丽丽的一次性伤残就业补助金应为4173元×26=108498元。翟丽丽的伤情经中国人民解放军第一五〇中心医院诊断为伤情诊断为双侧根骨粉碎性骨折。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》停工留薪期分类中S92的规定，翟丽丽的停工留薪期应为6个月，故瑞恒公司应当支付翟丽丽的停工留薪期工资为3000元/月×6=18000元。关于医疗费，翟丽丽于2016年1月31日至2016年2月6日期间住院治疗6天，花费医疗费5100.68元，瑞恒公司应将该费用支付给翟丽丽。关于住院伙食补助费，根据豫人社工伤[2012]1号《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》第一条第一项的规定，工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市为25元/天/人；其他地区为20元/天/人。翟丽丽共住院治疗28天，因此，瑞恒公司应支付翟丽丽住院伙食补助费为20元×28天=560元；关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。翟丽丽住院期间需1人陪护，参照《工伤保险条例》第三十四条所规定的“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”计算，瑞恒公司应支付翟丽丽的护理费为4173元/月÷21.75天×28天×30%×1人=1611.64元。关于鉴定费，根据翟丽丽提交的票据显示其花费工伤争议劳动能力鉴定费400元，因此瑞恒公司应支付翟丽丽鉴定费400元。关于翟丽丽提出的要求瑞恒公司支付营养费及交通费的请求，因没有法律依据，应不予支持。瑞恒公司的请求无事实及法律依据，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和法国社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：
一、翟丽丽与洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司之间的劳动关系自2017年11月15日解除；
二、洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司应于本判决生效后十日内支付翟丽丽经济补偿金15000元；
三、洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司应于本判决生效后十日内支付翟丽丽一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金41730元、一次性伤残就业补助金108498元、停工留薪期工资18000元、医疗费5100.68元、住院伙食补助费560元、护理费1611.64元、劳动能力鉴定费400元；
四、驳回翟丽丽的其他诉讼请求；
五、驳回洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司的诉讼请求。如洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司承担。二审中，上诉人瑞恒公司提交案外人张璇、于建军洛阳市市区社会保险关系转移申报表各一份，案外人刘会贤洛阳市社会保险新增险种申报表一份，案外人袁真宁、张宏伟洛阳市社会保险新增参保人员情况申报表各一份。拟共同证明和被上诉人翟丽丽同期进入瑞恒公司的人员，瑞恒公司都为其办理了社会保险转移或者新增参保手续，而翟丽丽不从三门峡陕县失业保险中心办理转业手续，瑞恒公司无法为其缴纳社保。经本院组织庭审质证，被上诉人质证意见为：瑞恒公司作为用工企业，所使用的劳动者有一部分确实办理了缴纳社保的手续，但还有一部分是隐蔽用工，也就是公司所谓的临时工。公司就没有也不准备为这些人办理社保手续。这一部分包括翟丽丽。因为当初在翟丽丽进厂以后，瑞恒公司就自始至终不和翟丽丽签订书面的劳动合同，更没有要求翟丽丽将社保关系转入公司，按照劳动法的相关规定用人单位和劳动者签订书面劳动合同，并为劳动者缴纳相关的社会保险以及工伤保险，是用人单位的强制性义务，而不是选择性的义务。上诉人所说的翟丽丽拒不配合办理社保手续转移，没有任何事实根据。翟丽丽作为劳动者非常希望由单位来为其办理社保，并且缴纳工伤保险待遇，不可能拒绝单位办理相关手续。因为瑞恒公司没有和翟丽丽等人签订书面劳动合同，办理相关社保手续的前置条件就不存在。
本院认为，被上诉人对该以上证据客观性无异议，该证据与本案争执焦点具有一定关联性，本院予以采信。
经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。另查明：1、翟丽丽曾以失业为由在河南省陕县失业保险中心领取2013年8月至2015年7月的失业金。2、瑞恒公司为与被上诉人翟丽丽一同入职的员工办理有社会保险转移或者新增参保手续。
本院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，即为劳动者缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务。本案中，上诉人瑞恒公司未给被上诉人翟丽丽缴纳工伤保险费，存在过错且行为违法。但从二审查明事实看，被上诉人翟丽丽对上诉人瑞恒公司未依法为其办理社保转移手续是明知且认可的；同时，办理社保转移手续也需要有翟丽丽本人的配合，故认为对于翟丽丽未能办理社保手续所导致的未能从工伤保险基金中享受相关待遇的损失，医疗费5100.68元、住院伙食补助费560元、劳动能力鉴定费400元、一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金41730元等共计80790.68元损失，被上诉人翟丽丽亦存在一定过错，应承担相应的责任。
本院认为，对该部分损失，可由瑞恒公司和翟丽丽按照六四比例分担为宜，即由瑞恒公司向翟丽丽支付48474.41元。至于翟丽丽工伤后依法应由用人单位即上诉人瑞恒公司支付的一次性伤残就业补助金108498元、停工留薪期工资18000元、护理费1611.64元，仍由瑞恒公司支付。综上所述，一审认定事实部分有误，判决确有不当。上诉人瑞恒公司的上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1221号民事判决第一、二项；
二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1221号民事判决第四、五项；
三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1221号民事判决第三项为洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司应于本判决生效后十日内支付翟丽丽一次性伤残就业补助金108498元、停工留薪期工资18000元、护理费1611.64元；支付翟丽丽一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金41730元、医疗费5100.68元、住院伙食补助费560元、劳动能力鉴定费400元等共计80790.68元的60%即48474.41元；
四、驳回翟丽丽的其他诉讼请求；
五、驳回洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司的其他诉讼请求。如洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费20元，由洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司、翟丽丽各负担10元；二审案件受理费10元，由洛阳瑞恒冶金成套设备制造有限公司、翟丽丽各负担5元。本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员邢玉玲
审判员索如意
二〇一九年四月十七日
书记员 吕 国 卿 百度搜索“”