江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终659号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京鑫实路桥建设有限公司，住所地：北京市门头沟区新桥大街**，统一社会信用代码911100007226170964。
法定代表人：谷天利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢冬梅，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨心华，男，汉族，1961年3月4日出生，住江西省南昌市青山湖区，上诉人北京鑫实路桥建设有限公司（以下简称鑫实公司）为与被上诉人杨心华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2018）赣0982民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。鑫实公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鑫实公司无需支付杨心华质保金；2.一审诉讼费用、保全费及二审诉讼费用由杨心华承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，退还质保金的条件尚未成熟，鑫实公司不应此时退还杨心华质保金。双方签订的《劳动承包协议书》明确约定了质保金的金额，缺陷责任期的期限及退还期限。该协议第8.4条约定了“5%作为质量保证金扣除”，第8.8条约定了质量保证金是“待缺陷责任期满通过竣工验收后，甲方扣除缺陷责任期内的维修费用后支付给乙方”，同时该协议第7.2条约定了缺陷责任期为2年。由以上合同约定可以得出缺陷责任期的起算时间成为鑫实公司何时支付杨心华质保金的关键，杨心华认为缺陷责任期的起算应为其与鑫实公司结算后开始计算，但通过正常人认知以及百度词条、招标文件对于缺陷责任期的解释，都可以得出，起算时间为整个工程项目竣工验收后开始计算。从正常认知角度考虑该问题，如杨心华认为自己完工后即应当开始计算缺陷责任期，两年期满后，整个工程还未竣工，就无法判断杨心华的局部工程是否合格，合同缺陷责任期及质保金的约定也就形同虚设。在本案中，因为缺陷责任期未满，未达到退还质保金的条件，鑫实公司的质保金也在业主方扣押，如此时将质保金退还分包方，既是一个不遵守合同约定的行为，也是一个扰乱市场的行为。杨心华辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨心华向一审法院提出诉讼请求：1.要求鑫实公司返还杨心华保证金107215元，并支付工程余款13000元，合计120215元；2.诉讼费由鑫实公司承担。鑫实公司向一审法院提出反诉请求：1.请求杨心华支付因C5合同段孙家分离右幅2-2墩柱钢筋保护层合格率不足导致的罚金50000元；2.请求杨心华支付因快速三路分离桥0#承台导致的罚款3000元；3.反诉费用由杨心华承担。杨心华在一审庭审中当庭撤回了要求鑫实公司支付13000元工程款的诉讼请求。鑫实公司在一审庭审中当庭撤回了要求杨心华支付罚款53000元的反诉请求。对杨心华、鑫实公司的部分撤诉，一审法院当庭准许。一审法院认定事实：鑫实公司于2015年5月26日被江西交通建设工程监理所指定为江西省东乡至昌傅高速公路建设项目C5标的施工单位。同年6月7日，杨心华与鑫实公司名下的北京鑫实路桥建设有限公司东昌高速C5标项目部签订《劳务承包协议书》一份，协议书约定由杨心华承包该项目桥梁工程下部构造，杨心华完成施工后，双方于2016年2月2日进行工程结算，鑫实公司除扣留了5%（107215元）工程款作为质量保证金外支付了所有工程款。东昌高速C5标工程至今尚未验收，但该工程2016年12月投入使用，运行正常。杨心华因此向一审法院起诉，要求鑫实公司支付该质保金。一审法院认为，杨心华诉求的保证金实际是鑫实公司扣留的质量保修金。质量保修金的支付具有一定的期限。即应在工程验收后的一定期限支付。杨心华承建的工程是东昌高速C5标工程中的部分工程，该东昌高速C5标工程整体虽然尚未验收，但杨心华承建工程杨心华、鑫实公司已于2016年2月结算完毕，东昌高速C5标工程已于2016年12月交付使用并运行正常，杨心华要求鑫实公司支付质保金的请求应予以支持。一审判决：根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决：由北京鑫实路桥建设有限公司在本判决生效后六个月内支付杨心华质保金107215元。案件受理费2704元减半收取1352元、诉讼保全费1121元，合计2473元，由杨心华承担473元，北京鑫实路桥建设有限公司承担2000元；反诉费563元减半收取282元，由北京鑫实路桥建设有限公司承担。鑫实公司与杨心华在二审期间均未提供证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，鑫实公司与杨心华对于质量保修金107215元的金额无异议，本院予以确认。双方争议的是该笔质量保修金何时支付的问题。鑫实公司与杨心华签订的《劳动承包协议书》，因杨心华并无相应的资质，故该协议应认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案可以参照该协议的约定。鑫实公司与杨心华《劳动承包协议书》约定，质量保修金待缺陷责任期满通过竣工验收后，鑫实公司扣除缺陷责任期内的维修费用后支付给杨心华，且约定了缺陷责任期为2年。至今东昌高速C5标工程尚未竣工验收，但东昌高速C5标工程已于2016年12月通车。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，杨心华承包的涉案工程应视为2016年12月份竣工，缺陷责任期自2016年12月份开始计算2年，到目前为止，缺陷责任期已满，鑫实公司未提供证据证实存在需要扣除质量保修金的情形，故鑫实公司应返还杨心华质量保修金107215元。鑫实公司提出的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人鑫实公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2444元，由上诉人北京鑫实路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 易 芳
审判员 黄若凡
审判员 高胜敏
二〇一九年四月十七日
书记员 刘海烨 关注公众号“”