辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽01刑终204号原公诉机关沈阳经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨刚，男，1989年7月3日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无职业，住江苏省宿迁市宿豫区，户籍地江苏省宿迁市宿豫区顺河镇。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年6月24日被抓获，6月30日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。原审被告人何涛，男，1982年6月22日出生于辽宁省沈阳市，满族，高中文化，无职业，住沈阳市于洪区西江街，户籍地辽宁省沈阳市于洪区造化乡闸上村。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年6月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于沈阳市铁西区看守所。辩护人王硕，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。原审被告人李振宁，男，1987年9月6日出生于辽宁省兴城市，满族，大学本科文化，住辽宁省沈阳市于洪区南阳湖街。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2018年6月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审。沈阳经济技术开发区人民法院审理沈阳经济技术开发区人民检察院指控原审被告人何涛、杨刚、李振宁犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2018年12月27日作出（2018）辽0191刑初446号刑事判决。原审被告人杨刚不服原判，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月，被告人何涛通过购买直播平台软件，并租用“阿里”服务器，搭建名为“珈蓝直播”（后更名为阿布直播、锦颜直播）的直播平台并运营。2018年3月至6月间，被告人何涛通过网络与被告人杨刚联系，由杨刚在何涛经营的直播平台上播放涉及淫秽内容的视频直播流，并以观看淫秽视频直播需要购买钻石的方式非法获利。经审查电子证据，该平台需要通过购买“钻石”进入观看的淫秽视频直播间的被观看量为20832条，经筛选其中至少观看一次淫秽视频直播间的ID数为1601项，通过“直播后台管理系统”统计，被告人何涛等人以观看充值获利共计人民币73700元。该平台经营期间，被告人何涛按照获利的20%向被告人杨刚支付费用约14000余元；被告人何涛女友李某某（另案处理）帮助何涛记录该直播平台的收支账目以及处理该平台相关服务；被告人李振宁在明知何涛经营的直播平台涉及淫秽内容情况下，仍为其提供技术服务，并收取何涛支付的费用人民币10200元。案发后，被告人杨刚上缴非法获利人民币14000元，被告人李振宁上缴非法获利人民币10200元。上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人张某某、云某某、刘某某的证言，沈阳市淫秽物品审查鉴定书、辨认笔录、电子证据检查工作记录、视听资料、电子数据、扣押决定书、扣押清单、被告人及同案犯的供述等证据在卷证实。原审法院认为，被告人何涛、杨刚、李振宁以牟利为目的，通过直播软件向他人传播淫秽物品，并以此获利，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人李振宁在共同犯罪中起次要作用，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条一款、第六十七条三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，认定被告人何涛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人杨刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人李振宁犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；扣押之作案使用工具电脑机箱四个、手机三十三部、笔记本电脑二台，iPad平板电脑一台，依法予以没收；被告人杨刚上缴获利赃款人民币14000元依法予以没收；被告人李振宁上缴获利赃款人民币10200元依法予以没收；被告人何涛违法所得人民币49500元，依法追缴。上诉人杨刚的上诉理由是：1、其播放淫秽视频的直播平台是由何涛搭建和管理，其只参与了该平台的部分直播内容，向何涛收取少量提成，故其在共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯；2、本案所涉直播平台播放的收费视频并非全部是淫秽视频，且其参与播放视频时该平台已经运行一个阶段，但原判决将涉案平台播放的全部内容均认定为淫秽视频，且未区分其实际参与的播放量，故原判决依此认定其犯罪情节严重系认定事实错误。原审被告人何涛及其辩护人在二审阶段提出：何涛管理的直播平台中有多个视频直播间，收费视频中既有杨刚播出的淫秽视频，也包括其他主播播出的不涉及淫秽内容的视频，但原判决将该平台收费总额全部认定为何涛传播淫秽视频的获利，并依此认定何涛犯罪情节严重，故原判决认定事实错误。
经审理查明，上诉人杨刚、原审被告人何涛传播淫秽物品牟利罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人、原审被告人及其辩护人在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，上诉人杨刚、原审被告人何涛、李振宁以牟利为目的，通过直播软件向他人传播淫秽物品，并以此获利，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。关于上诉人杨刚所提其在共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯的上诉理由，经查，原审被告人何涛供述其平台上涉及淫秽内容的视频全部是由杨刚播放，杨刚供述其下载淫秽视频后存储于自己的手机和电脑中，利用多个主播账号在何涛的直播平台上播放，并按比例向何涛收取提成，故杨刚与何涛在共同犯罪中均起主要作用，不应认定杨刚为从犯，故对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人杨刚、原审被告人何涛及其辩护人所提不应认定二人属犯罪情节严重的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人何涛供述杨刚播放的内容全部是淫秽视频，上诉人杨刚虽然辩解其播放的视频中有部分并非淫秽视频，但其在一审庭审阶段称只有淫秽视频需要付费，故可以认定上诉人杨刚的提成收入全部是其播放淫秽视频的获利，按照杨刚在一审庭审阶段认可的获利数额及杨刚与何涛按照二八比例分成的事实，可计算出二人通过播放淫秽视频的总获利为7万元，已达到犯罪情节严重之标准，故对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 罗冠杰
审判员 郎 冰
审判员 王 宁
二〇一九年四月十六日
书记员 郑金玲 来源：