山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1521民初3615号
原告：黄千运，男，1970年5月11日出生，汉族，农民，住河南省长垣县。
原告：赵子才，男，1959年10月6日出生，汉族，农民，住河南省长垣县。两原告共同
委托诉讼代理人：徐琴，山东紫汇律师事务所律师。
被告：山西高盛源装饰装修工程有限公司，住所地：山西太原市小店区王村北街**新城市药园第******房。
法定代表人：邢美琴，总经理。
委托诉讼代理人：邢建明，男，1988年10月2日出生，汉族，系该公司职工。
委托诉讼代理人：郭焕青，山东振阳律师事务所律师。
被告：邢美琴，女，1984年11月28日出生，汉族，住山西省古交市。
委托诉讼代理人：郭焕青，山东振阳律师事务所律师。
被告：阳谷县红星房地产开发有限公司，住所地，住所地：阳谷县侨润办事处城角徐村iv>
法定代表人：徐明生，经理。
委托诉讼代理人：郭焕青，山东振阳律师事务所律师。
原告黄千运、赵子才与被告山西高盛源装饰装修工程有限公司（以下简称高盛源装饰公司）、邢美琴、阳谷县红星房地产开发有限公司（以下简称红星房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄千运、赵子才及其委托诉讼代理人徐琴，被告高盛源装饰公司委托诉讼代理人邢建明、被告高盛源装饰公司、邢美琴、红星房地产公司的共同委托诉讼代理人郭焕青，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄千运、赵子才向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告立即给付拖欠的工程款260650元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月7日，原告与邢美琴签订了外墙保温施工合同约定每平方米25.5元。合同签订后原告即对阳谷县红星花园所在工地开始施工，期间被告多次让原告停工，直到2017年工程施工完毕才完。原告施工总面积为：6号楼13560平方米、7号楼面积14782平方米，被告应付原告工程款670650元，在施工期间，被告支付分多次向原告支付了41万元工程款，至今仍欠工程款260650元未付，为维护原告的合法权益，特提起诉讼请求依法判决。高盛源装饰公司辩称：
一、1、原告所述的工程量与事实不符，原告在诉状中称其施工的总面积6号楼13560平方米，7号楼14782平方米与事实不符，红星花园6号楼需做外墙保温的总面积为13560平方米，原告仅施工了10960平方米，剩余的施工电梯部位及正负零以下25公分的所有窗口部位总面积为2600平方米，原告未施工，该部分是答辩人自行施工。红星花园7号楼需做外墙保温的总面积为14782平方米，原告仅施工了11982平方米，剩余的施工电梯部位及正负零下25公分的所有窗口部位总面积为2800平方米，原告未施工，该部分是答辩人自行施工。因此原告所施工的面积为6号楼10960平方米，7号楼11982平方米。2、原告称我公司仅施工期间支付41万元工程款与事实不符，原告于2017年1月中旬施工完毕，原告施工期间答辩人支付了原告41万元工程劳务费，工程完工后我公司又陆续支付给原告517100元工程劳务费。截止到目前，我公司共支付给原告工程劳务费461700元，并非原告说述的41万元。
二、原告与我公司签订的《外墙保温施工合同》第3.3付款方式明确约定，“剩余5%作为质量保证金，竣工验收合格满5年后30日内付清”，根据该条约定，原告要求答辩人支付全部工程价款没有依据，依法应当驳回原告诉求。
三、原告在外墙保温施工过程中未按规范施工，亦未按照合同约定施工，每平方米没有达到6个锚栓紧固件；致使涉案工程6号楼东外墙11-16层，西外墙11-13层外墙保温脱落，我公司在多次通知原告到场维修无果后，自行维修外墙脱落部分产生的返修费146129.8元，应当在原告工程总价款中扣除。《外墙保温施工合同》10.4明确约定“本工程必须达到国家质量验收标准及合同订立的标准，达不到要求，承包人无条件返工，返工所涉及的费用由承包人负担”。
四、因原告未按照要求施工致使涉案工程发生外墙保温脱落的情形，涉案工程发包方红星房地产公司扣除我公司质保金104571元，该费用应当在原告工程总价款中扣除。
五、原告与我公司签订《外墙保温施工合同》中3.2条款明确约定，“合同价格包括人工费、机械费（吊篮费用手头工具）、运输费、保险、税费、水电费等一切支出”。在施工中我公司承担了原告应当承担的吊篮租赁费3320元，该费用应当在工程总价款中扣除。邢美琴辩称：我与原告不存在合同关系，不应向原告方支付工程款，应当依法驳回对我的诉讼请求。红星房地产公司辩称：我公司与原告不存在直接合同关系，不存在直接向原告支付工程款的义务，我公司并不拖欠山高盛源装饰公司工程款，不应当支付原告的工程劳务费。
经审理查明：2015年9月20日，红星房地产公司与高盛源装饰公司签订外墙外保温工程施工协议书，约定将其开发的阳谷县红星花园C区6、7#住宅楼外墙保温工程承包给高盛源装饰公司，协议第三条3.4.1（5）约定：“总价款5%作为质量保证金，竣工验收五年后30日内付清”。涉案工程于2017年6、7月份交付使用但未经验收。期间红星房地产公司多次向高盛源装饰公司支付工程款项，2019年1月19日，红星房地产公司与高盛源装饰公司进行了结算，确认施工期间工程款项红星房地产公司在已按照合同支付完毕。2015年10月7日，高盛源装饰公司与黄千运签订外墙保温施工合同，约定高盛源装饰公司将承包的红星房地产公司红星花园C区6、7#住宅楼外墙保温工程转包给黄千运、赵子才施工，合同约定本工程采用单价包干方式，合同价款：25.5元㎡（包含吊篮、手头工具），合同付款方式约定：乙方经甲方验收合格后支付总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，竣工验收五年后30日内付清。2018年11月26日，经双方对原告实际施工面积测量，高盛源装饰公司负责人邢建民出具“工程量确认说明”确认阳谷红星花园6号楼外墙保温施工总面积为11754㎡、7号楼外墙保温施工总面积为12106.5㎡，合同总价款为：608442.75元，对此双方均不持异议。涉案工程，高盛源装饰公司于2017年1月8日，向原告支付工程款41万元、2017年3月14日，向黄千运转账5000元、2017年3月24日，向黄千运的儿子黄红宇微信转账2000元、2017年3月27日，向黄千运的儿子黄红宇微信转账3000元、2017年4月1日，向黄千运微信转账5000元、2017年4月19日，向黄千运微信转账2000元、2017年4月28日，向黄千运微信转账2000元、2017年5月3日，向黄红宇支付现金500元、2017年5月9日，向黄千运微信转账10000元、2017年8月23日，向黄千运微信转账2000元、2017年5月26日，向黄千运支付现金10000元，以上高盛源装饰公司共计向原告共计支付451500元，剩余工程尾款156942.75元未向原告支付。另查明，2018年3月15日，原告施工的红星花园6号楼东外墙11-16层、西外墙11-13层外墙保温发生脱落，2018年3月17日监理公司向高盛源装饰公司下达了监理通知，要求对工程项目进行修复、整改。诉讼中，高盛源装饰公司提交了修复材料收据及人工费收据主张对涉案项目维修共计花费146129.8元，对此，原告以高盛源装饰公司未提交正规发票为由不予认可。为查明案件事实，经高盛源装饰公司申请，本院委托天津中审联工程造价咨询有限公司对红星花园6号楼东外墙11-16层、西外墙11-13层外墙保温翻修费用及重新喷漆费用进行了价格咨询，2019年3月7日，天津中审联工程造价咨询有限公司出具了经鉴定总造价为38784.82元的技术咨询意见书。上述事实有：红星房地产公司与高盛源装饰公司签订的施工协议，高盛源装饰公司出具的收到红星房地产公司工程款项的收据一宗，红星房地产公司和高盛源装饰公司签订付红星花园外墙保温、真石漆工程量确认单，黄千运和高盛源装饰公司签订的外墙保温施工合同、高盛源装饰公司负责人邢建民出具的工程量确认说明，高盛源装饰公司付款、转账、微信转账单据一宗，高盛源装饰公司营业执照、股东决议及原、被告的当庭陈述等证据证实，足以认定。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，本案中红星房地产公司已按照与高盛源装饰公司签订的施工协议将工程款项向高盛源装饰公司履行完毕，原告要求红星房地产公司给付欠付工程款的诉讼主张于法无据，本院不予支持。高盛源装饰公司与黄千运签订墙保温施工合同中，签有高盛源装饰公司的印章，邢美琴作为高盛源装饰公司的法定代表人在合同履行过程中的行为系职务行为，其民事法律责任应由高盛源装饰公司承担，故本院对原告在诉讼中主张邢美琴承担给付工程款项的诉讼主张，亦不予支持。本案中，涉案工程未经竣工验收，原告在诉讼中，称完工时间为2017年1月份，对交付使用时间未提交证据证明，高盛源装饰公司则称交付时间为2017年6、7月份，双方均无确切证据证明交付使用的时间，故本案以高盛源装饰公司认可的交付时间确认为宜，涉案工程本院确认交付时间为2017年7月30日。高盛源装饰公司、黄千运签订的《外墙保温施工合同》约定保温保温工程质量保修金期限为5年，故高盛源装饰公司可以留存该工程造价的5%的工程质量保修金，计为：608442.75元×5%=30422.13元。红星花园6号楼东外墙11-16层、西外墙11-13层外墙保温交付使用后发生脱落，经鉴定翻修费用及重新喷漆费用38784.82元亦属合理费用，高盛源装饰公司主张在应付工程款中扣除，本院予以支持。综上，诉讼阶段，高盛源装饰公司欠付原告工程款为：608442.75元-451500元-38784.82元-30422.13元=87735.8元。对此，高盛源装饰公司负有依法向原告支付的义务。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,
判决如下:
一、山西高盛源装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内支付黄千运、赵子才工程款87735.8元。
二、驳回黄千运、赵子才的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2605元，由山西高盛源装饰装修工程有限公司承担996.7元，黄千运、赵子才承担1608.3元；鉴定费4500元，由黄千运、赵子才承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判员 董理科
二〇一九年四月十六日
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