山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁06行终37号 上诉人（原审原告）王翠花，女，1965年3月24日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 委托代理人高强，山东润富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市公安局芝罘分局，住所地：山东省烟台市芝罘区市府街**。 法定代表人杨国峰，局长。 委托代理人王光明，被上诉人法制大队民警。 上诉人王翠花因治安行政处罚一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：2015年2月28日，芝罘公安局毓璜顶派出所接到李芳芬电话报警，予以立案受理，并制作烟公芝（毓）受案字[2015]035号受案登记表，该表记载的内容包括：“报案人姓名：李芳芬接报时间：2015年2月28日简要案情：2015年2月28日15时许，报案人李芳芬到烟台市芝罘区双语小学对面山上平房找以前同事王翠花讨要债务时，二人因言语不和发生厮打，李芳芬将王翠花鼻子打破、面部手部抓伤、左颞部头发抓掉一部分。李芳芬左手小指被王翠花咬破，垂状指。”2015年3月2日，被上诉人对上诉人进行询问调查，询问笔录载明：“问：你把事情的经过讲一下答：2015年2月28日下午15时30分左右，我在双语小学对面的山上租的平房屋内坐在床上看手机，以前认识的一个妇女李芬芳领了一男一女还有个小孩来到我家中，李芳芬问我认识他吗，我说我现在认识你吗？我们之间以前因工作发生过矛盾，后来谁也不联系谁了。她听我这么说，上前就抓着我的头发抓我的脸，我坐在床上就起不来，她领的那个男的也上来帮着她拉偏架，她拿起床边桌子上玻璃水杯和相框来打我的头，用我衣服的帽子捂住我的头，用拳捣我的脸，把我的鼻子打破了，打架期间她把我的脸和手抓破了，抓我的脸时，不知道怎么了把左小手指伸到我的嘴里，我就把她的小手指咬住，将她的手指咬破了，后来她可能看到我脸上有血就停手了，我就从屋里跑了出来，让邻居打电话报警，邻居说那个女的（李芳芬）已经打电话报警了，一会警察来了，了解情况后，看到我们双方受伤了，让我们先到医院治伤，后到派出所处理，××去了。” 2015年3月4日，被上诉人对李芳芬进行询问，询问笔录载明：“问：你把事情的经过讲一下？答：……她说这话把我气的不行了，我就靠在床边想坐在床边和她好好谈谈，她看到我坐在床边，就用头撞我，我就抓着头发，问她到底借没借我的钱，她当时动不了，就说：‘借了、借了’让我把手松开，我就把手松开了，她看我把手松开以后，她就上来和我厮打起来，厮打期间，我们互相抓着头发，我用手扇过她的脸，后来不知道怎么了，她把我的左小指咬住了，不松口，把我的左手小指咬破了，我们厮打一会她说要还我的钱，不过要出去找人借，我们就松手了，她就跑了出去，我就打电话报警了。”2015年9月18日，烟台市公安局芝罘分局刑事科学技术室受理王翠花人体损伤程度鉴定，并作出（芝）公（刑）鉴（伤）字[2015]308号《法医学人体损伤程度鉴定书》：“被鉴定人王翠花头面部所受损伤评定为轻微伤。”上述鉴定书于2015年9月23日送达给上诉人。 2016年1月12日，芝罘公安局毓璜顶派出所出具《工作情况》，载明：“……考虑到王翠花家庭经济拮据，民警做李芳芬的工作。李芳芬由于先动手打人，称为了不再给民警添麻烦，最后同意自己的药费自己处理，包赔王翠花的医药费。说当时身上钱不够，回家出去，等两天就送过来，就回去了。民警等了两天，不见李芳芬回音，打电话给李芳芬，手机已关机，后来停机。民警查到他在芝罘区的住房，房东称其已搬走。民警到李芳芬的户籍地派出所查找，派出所反映李芳芬离了2次婚，现在没有固定住所，平日帮人护理，住在被护理人家中，现在也不知道住在哪里。民警又联系当地大夼派出所王政清警官想法查到其妹妹李翠英，李翠英及其丈夫王绍雷反映近期李芳芬未和他们联系过，电话换了，现在号码他们也不清楚，等他们联系上李芳芬后和民警联系，由于王翠花伤势属于轻微伤，构不成刑事立案条件，无法办理网上追逃，目前民警对李芳芬已上分局临控网，正在查找中。” 2017年1月12日，被上诉人制作《到案经过》，载明：“……2017年1月12日6时许，王翠花在烟台1**医院发现李芳芬在107医院10楼病区护理病人，打电话给办案民警，民警将李芳芬、王翠花二人带回派出所依法处理。”同日，被上诉人对王翠花进行询问，询问笔录载明：“问：你当时是否打过李芳芬答：没有，当时我没有还手之力。问：李芳芬左手小拇指上的伤如何造成的？答：我不知道，我在现场也没有看见李芳芬的左手小拇指受伤。问：你为何在2015年3月2日在毓西路派出所所做的笔录上说你咬了李芳芬的左手小拇指？答：当时做笔录时我听刘东杰警官说，李芳芬的左手小拇指受伤了，是不是你咬的。然后我就说，李芳芬的伤可能是混乱中我咬的，也可能是在哪里碰到的。我感觉当时被误导了才那么说。”庭审中，上诉人陈述其在询问笔录中所讲的把李芳芬小手指咬住、咬破是被办案民警诱导的，上诉人对其主张未提供证据佐证。 2017年1月12日，被上诉人对李芳芬进行了询问，询问笔录载明：“问：你2015年3月在毓璜顶西路派出所与王翠花之间打架的陈述和申辩是否属实？答：都是事实。问：你为何在毓璜顶派出所对你和王翠花调解期间，离开后电话换号，租赁房屋搬家，不和公安机关联系？答：她（王翠花）那个人人品不行，我给她钱她也不能算完，何况她欠我的钱不还，我还要赔她医药费，我想我离开后，公安找不到我，她也就没办法了。直到今日，我在烟台1**医院护理病人，被你们民警找到了，将我口头传唤到派出所来了。”同日，被上诉人对上诉人及李芳芬进行了调解，并制作201701002治安调解协议书，上诉人及李芳芬均在协议书上签字“我不同意”。同日，烟台市公安局芝罘分局刑事科学技术室受理李芳芬人体损伤程度鉴定，并作出（芝）公（刑）鉴（伤）字[2017]13号《法医学人体损伤程度鉴定书》：“被鉴定人李芳芬左手小指所受损伤评定为轻微伤。”上述鉴定书于2017年1月12日送达上诉人，上诉人本人拒绝在通知书上签字。 2017年1月12日，被上诉人告知上诉人拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及享有陈述和申辩的权利，告知笔录中写明：“王翠花本人拒绝签字。”庭审中，上诉人陈述：上诉人当时就提出被上诉人没有权利处罚上诉人，因为上诉人是受害者，而且把加害人找到了，被上诉人2017年1月12日在没有做笔录的情况下，让上诉人签告知笔录和治安调解笔录及鉴定文书，被上诉人告知我后，我因为印章大小不一样就没有签字，但是把治安调解书签字了，其他都没有签字。 2018年1月9日，被上诉人作出烟公芝（毓）行罚决字［2018］1042号行政处罚决定，决定给予王翠花行政拘留五日并处罚款贰佰元的行政处罚，并于2018年7月24日向上诉人送达。2018年7月24日，被上诉人作出《暂缓执行行政拘留决定书》，暂缓执行行政拘留（原决定书文号烟公芝（毓）行罚决字［2018］1042号）。 2018年11月23日，芝罘公安局毓璜顶派出所出具《关于王翠花拘留时间的说明》，载明：“2017年3月，分局领导通过了对李芳芬、王翠花的处理决定，同意对二人实施行政拘留五日，并处贰佰元罚款的处罚。民警查找李芳芬时，李芳芬再次联系不上了，同时到王翠花家中找过王翠花一次，王当时不在家中，打电话通知怕王翠花可能会躲避。同时又考虑到王翠花已经多次起诉分局不作为，在李芳芬没有被执行拘留的情况下，先执行王翠花会使其认为在打击报复，因此决定在找到李芳芬之后再对王翠花执行。因李芳芬的查找持续一段时间，所以才出现了处罚决定作出后没有马上执行的情况。” 庭审中，被上诉人主张：被上诉人对上诉人作出的行政处罚审批表系2017年1月12日形成，故电脑办案系统自动生成执行期限为2017年1月12日至2017年1月17日，最终执行期限应依据向上诉人宣告并实际执行的期限为准。对于行政处罚审批表形成后，为何于2018年1月9日作出处罚决定书的问题，被上诉人解释为：因为当时没有找到上诉人，所以没有打印出处罚决定书。上诉人对被上诉人上述不予认可，称上诉人自始至终就没有跑过，上诉人的住址和电话号码都没有发生变化，且多次到被上诉人处催办对李芳芬的处罚案件，由于被上诉人行政不作为，逼迫上诉人多次向法院提起诉讼，所以被上诉人不可能找不到上诉人。被上诉人对于在办案过程中找不到上诉人的主张未提供证据。 另查明，上诉人在庭前证据交换过程中申请对询问笔录中的烟台市公安局芝罘分局毓璜顶派出所印章进行鉴定，并对鉴定意见通知书的送达回执提出异议并申请鉴定，上诉人未对申请鉴定的事项提交鉴定申请并缴纳相关费用，在庭审过程中要求法院对印章进行审查，如果属于伪造应追究相关人员的法律责任。 一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”故，被上诉人作为芝罘区人民政府公安机关，负责芝罘区行政区域内的治安管理工作，对其辖区内违反治安管理的行为具有实施治安处罚的法定职权。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定:“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案被诉行政行为认定的事实有上诉人的陈述、李芳芬的陈述、被上诉人制作的询问笔录及《法医学人体损伤程度鉴定书》予以证实，且能相互印证，可以确认。被上诉人在处罚范围内对上诉人作出处罚决定，符合法律规定。上诉人主张系办案民警诱导才说李芳芬的手指出血是上诉人咬的，但未提交证据予以证明，不予采信。上诉人对于被上诉人提交的询问笔录等证据材料中的烟台市公安局芝罘分局毓璜顶派出所印章真实性提出异议并申请鉴定，一审法院认为，被上诉人已对印章大小不一致的问题进行了解释，且上述证据材料是被上诉人办理治安处罚案件过程中形成的材料，是否加盖派出所公章并不影响其证据效力，故上诉人对派出所印章真实性所提的异议一审法院不予采信。 《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定：“公安办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日;案情重大、复杂的，经上一级公安批准，可以延长30日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。对因违反治安管理行为人逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。”本案中，被上诉人于2015年2月28日对涉案违法行为予以受理，2018年1月9日才作出涉案处罚决定书，扣除法定不计入办案期限的时间，显然亦违背了上述规定的办案期限，被上诉人虽辩称联系不上李芳芬，但在2017年1月12日上诉人发现李芳芬并报案后，直至2018年1月才作出涉案处罚决定，且被上诉人对于在办案过程中找不到上诉人的主张亦未提供证据，故被上诉人作出涉案行政处罚决定不符合上述规定的办案期限，属程序轻微违法，但上述程序轻微违法对上诉人权利不产生实际影响，不构成撤销该行政行为的情形。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第㈡项之规定，判决：确认被上诉人作出的烟公芝（毓）行罚决字[2018]1042号《行政处罚决定书》程序违法。案件受理费50元由被上诉人负担。 上诉人王翠花的上诉请求：
一、撤销原判，撤销被上诉人作出的烟公芝（毓）行罚决字[2018]1042号行政处罚决定；
二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审法院认定李芳芬的手指系上诉人咬破属于事实认定错误。1、事发第二天李芳芬才到医院检查，DR影像诊断显示左手未见异常，且没有病历。2、事发第四天，李芳芬再次到医院开出了病历，诊断书载明为右小指垂指状。3、由于李芳芬没有事发后第一时间到医院就诊，第二天去医院并没有诊断小手指垂指状，第四天的诊断结果与上诉人无关。4、被上诉人民警出警时是带着录像设备到现场的，但被上诉人拒绝在庭审中提供执法记录仪的内容和现场照片。5、一审庭审中，被上诉人将2015年3月4日李芳芬的询问笔录予以篡改，一审法院没有让上诉人对笔迹的年限申请鉴定，上诉人仍要求进行鉴定。
二、被上诉人的行政行为不具有合法性。1、2017年1月12日，被上诉人对上诉人和李芳芬同时进行询问。2、被上诉人2015年3月1日对上诉人询问时诱导上诉人说出咬破李芳芬的手指。3、被上诉人的行政处理审批表是2017年1月12日报批的，而当日晚上10点以后才开始对上诉人和李芳芬进行询问，对上诉人的询问直到第二天凌晨以后，且审批表中印章大小不一，在被上诉人出具的其他材料中也多次出现印章不一的情况。4、行政处罚决定书的作出时间在执行时间之后。
三、李芳芬是带人非法闯入上诉人家里行凶伤人，存在重大过错，被上诉人不仅不给予李芳芬行政处罚，未对另一个参与人员做调查处理，竟让李芳芬逃跑两次，最后对上诉人和李芳芬作出一样的处罚决定，公理何在？ 被上诉人烟台市公安局芝罘分局辩称，上诉人与李芳芬互相厮打后，二人均构成轻微伤。被上诉人在依法受理、调解不成后，依法进行法医鉴定，只是因为李芳芬暂时未到案未处罚，这期间被上诉人积极寻找李芳芬的下落。2017年1月12日，被上诉人依法对李芳芬和上诉人履行了告知程序，并经审批后决定对二人分别行政处罚，但因传唤期满二人又不知去向，直到2018年4月、7月被上诉人分别对二人宣告了处罚决定。综上，本案事实清楚，证据充分，适用法律得当，请人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 二审诉讼中，被上诉人于2019年4月9日作出烟公芝（毓）行撤字（2019）第1号撤销行政处罚决定，决定撤销烟公芝（毓）行罚决字（2018）1042号行政处罚决定。2019年4月11日，上诉人收到该撤销行政处罚决定书。经质证，上诉人对该事实没有异议，但仍坚持本案诉请。 本院
经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。 一、关于被上诉人对上诉人违法事实的认定。 在被上诉人对上诉人进行调查询问时，上诉人已经明确认可其将李芳芬的手指咬破。虽然被上诉人对李芳芬的询问笔录中“我的左手小拇指被我咬破”在询问之后修改为“我的左手小拇指被她咬破”，但根据该笔录中李芳芬陈述的前后文义内容，该修改内容符合李芳芬的真实意思表示，不能对修改前的内容意思予以采纳，亦不足以作为否定上诉人上述自认事实的证据。因此，被上诉人根据上诉人和李芳芬的询问笔录、法医鉴定认定上诉人的违法事实清楚，并无不当。 二、关于被上诉人作出被诉行政行为的合法性问题。 1、根据被上诉人提交的2017年1月12日分别对上诉人和李芳芬所作的询问笔录，询问时间和询问人均有重合。被上诉人对此解释称：因工作失误，未修改后一份笔录的开始时间。 2、被上诉人对上诉人询问至2017年1月13日0时28分结束，被上诉人的承办案件民警和承办单位于2017年1月12日形成本案处罚意见。 3、2018年1月9日，被上诉人向上诉人作出的本案被诉行政处罚决定中包含“执行期限为2017年01月12日到2017年01月17日”的内容。后被上诉人于2018年7月24日向上诉人送达。 被上诉人在上述履职行为中，存在作出的行政行为主要证据不足、违反法定程序和具体工作瑕疵等问题，依法应予撤销。本案中，上诉人起诉请求撤销被诉行政行为，撤销之诉旨在撤销一个对上诉人不利的行政行为,一经撤销,该行政行为的法律效力就会随之消除,上诉人所寻求的权利救济也就不待执行即已实现。被上诉人在本案二审诉讼中将被诉行政行为予以撤销，改变了原行政行为，故该行政行为在法律上已经不存在,无法撤销,故本案的判决方式应为确认违法而非撤销,上诉人仍请求撤销被诉行政行为的理由不成立,本院不予支持。一审法院仅以超期办案为由确认违法欠妥，但裁判结果可以维持。 另外，对于上诉人反映的被上诉人出具材料中的印章大小问题，
本院认为，被上诉人出具的加盖承办单位毓璜顶派出所印章的材料均为其作出本案被诉行政行为的过程性材料，其中印章的加盖行为不会对最终作出的行政行为造成影响，且被上诉人解释为实际加盖印章和电子印章的区别亦符合其办案实际情况。因此，无需对多个印章进行鉴定。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项、第八十九条第一款第㈠项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王翠花负担。 本判决为终审判决。
审判长 纪晓静
审判员 鲁晓辉
审判员 吴继辉
二〇一九年四月十六日
书记员 高祎轩 微信公众号“”