河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)豫07民再71号再审
申请人（一审原告、二审上诉人）：潘全胜，男，1962年2月2日出生，汉族，住河南省获嘉县。
委托诉讼代理人:王广华，河南维和律师事务所律师。
被
申请人（一审被告、二审上诉人）：宝鼎建设工程有限公司（原河南宝鼎建设工程有限公司）。住所地：林州市东岗岩峰街**。
法定代表人：侯用周，总经理。
委托诉讼代理人：薛瑞，该公司法务部经理。
被
申请人（一审被告、二审上诉人）：辛利峰，男，1978年12月25日出生，汉族，住河南省武陡县。
委托诉讼代理人：郭银颂，河南国基律师事务所律师。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：卫辉市唐庄镇人民政府。。住所地：河南省卫辉市唐庄镇崔庄村
法定代表人：云峰，镇长。
委托诉讼代理人：牛秀丽，卫辉市唐庄司法所所长。
被
申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏太安，男，1969年8月9日出生，汉族，住获嘉县。再审申请人潘全胜与被申请人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、辛利峰、卫辉市唐庄镇人民政府（以下简称唐庄镇政府）、苏太安建设工程施工合同纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2017年6月22日作出（2017）豫0781民初1313号民事判决，潘全胜、辛利峰、宝鼎建设工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年11月17日作出（2017）豫07民终4048号民事判决。潘全胜仍不服，向河南省高级人民法院提起申诉，河南省高级人民法院于2018年10月29日作出（2018）豫民申7309号民事裁定，指定本院再审本案。本院于2019年2月12日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人潘全胜及其委托诉讼代理人王广华、被申请人宝鼎公司的委托诉讼代理人薛瑞、被申请人辛利峰及其委托诉讼代理人郭银颂、被申请人卫辉市唐庄镇人民政府的委托诉讼代理人牛秀丽到庭参加诉讼，被申请人苏太安经本院合法传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。再审申请人潘全胜诉称：1、撤销新乡市中级人民法院（2017）豫07民终4048号民事判决；2、改判被申请人宝鼎建设工程有限公司、辛利峰、苏太安对欠付潘全胜的213192元工程款及利息承担连带清偿责任；3、判令被申请人卫辉市唐庄镇人民政府对所欠工程款承担责任；4、本案全部诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：
一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，没有法律依据，判决错误。1、二审判决作出“宝鼎公司与辛利峰均认可根据现有的工程进度，宝鼎公司不欠辛利峰工程进度款”的认定缺乏证据证明，司法解释规定的是“欠付工程价款”而非“欠付工程进度款”，二审判决以“进度款”为标准，属于违法认定；宝鼎公司与辛利峰之间工程进度如何约定没有证据体现，其转包合同内容根本没有约定工程款支付进度，且双方均认可就案涉工程没有进行结算，宝鼎公司仅出具了5份由辛利峰签字的收款收据，而没有银行转账支付凭证印证，因此，不能证明真实的工程款支付情况。宝鼎公司与辛利峰在庭审中以双方系分包合同关系为由抗辩，并委托同一代理人，诉讼外又出示劳动合同主张双方系劳动合同关系，且双方提供的证据也只有其双方认可，无其他证据予以印证，双方陈述及所提供的证据不具有真实性。2、二审判决作出“辛利峰支付苏太安劳务费共计5832757元，根据辛利峰与苏太安签订的劳务分包合同第五条第3.4项、第3.5项的规定，辛利峰应支付苏太安劳务进度款26644㎡×220元/㎡×90%＝5275512元，现辛利峰支付苏太安劳务费5832757元，已超过合同约定的进度款数额”的认定缺乏证据证明。辛利峰仅提供了落款显示为苏太安签名的收据，既没有苏太安的认可，也没有银行转账凭证，该部分收据的真实性无法确定，且该收据内容是针对1#、2#、8#号楼，但8#号楼不在本案的诉请范围，二审判决在事实未查清的情况且没有双方当事人参与、确认的情况下，进行简单地计算，并以此作为定案的依据，最终认定辛利峰支付超过了合同约定的进度款数额，属超越职权的违法行为，辛利峰认为其并不欠付苏太安工程款只是其一方所言，与苏太安书面答辩状所述内容完全不一致，该陈述不能作为认定事实的依据。
二、二审判决作出“同理，唐庄镇政府对本案也不存在付款责任”的认定毫无证据。唐庄镇人民政府为涉案工程的发包人，在整个诉讼中始终未出庭应诉，也未向法庭提交过答辩意见及证据等，并且涉案工程因资金不到位至今尚未完工，唐庄镇政府也未提供证据证明其不欠工程款，原审在毫无证据的情况下作出错误判决，应以纠正。
三、被申请人辛利峰、宝鼎公司应对潘全胜的施工劳务费承担连带清偿责任，其以不欠苏太安工程款为由拒付潘全胜剩余工程款的理由不能成立。1、被申请人辛利峰、宝鼎公司违反法律及司法解释的禁止性规定，将涉案工程层层违法转包、分包，且是明知违法而故意为之，应对共同过错造成的后果依法承担连带责任。潘全胜在涉案工程中提供了劳务施工，其工作内容辛利峰、宝鼎公司已实际接受，但由于该两方的违法转包行为，导致施工管理混乱，苏太安“跑路”，致使潘全胜拿不到应得的款项，对此，辛利峰、宝鼎公司应承担连带清偿责任，即使工程款已经向苏太安支付完毕，但只要没有付清实际施工人的工程款，也必须对实际施工人承担连带清偿责任，不应以“辛利峰尚不欠苏太安劳务进度款”为由而免除其连带清偿责任。2、潘全胜在签订合同和施工过程中根本不知道宝鼎公司与辛利峰、及辛利峰与苏太安之间存在层层转包分包，该情况是潘全胜对宝鼎公司主张支付劳务工程款向一审法院起诉后才得知，现场一系列表现均体现出辛利峰、苏太安是代表宝鼎公司履行的职务行为，潘全胜基于对宝鼎公司的信任才承揽了涉案工程木模板的劳务施工，合同也是在项目部内签订的，且每周参加项目部例会，工作内容项目部派人验收，工程量项目部人员核对，劳务费由苏太安核对数额后报辛利峰审批，项目部支付。宝鼎公司的种种表现足以使潘全胜认定辛利峰、苏太安是代表其公司在开展工作，苏太安的行为可以认定为对宝鼎公司的表见代理，宝鼎公司对该二人经手的与涉案工程相关的债务应当承担责任，且河南省高级人民法院生效判决对于苏太安经手的涉案工程其他业务确认构成表见代理。
四、辛利峰提供的其与苏太安劳务分包合同第四条第二项约定“劳务分包总价为355元/㎡”，而不是二审判决确认的220元/㎡。5、辛利峰出示的转账凭证数额为170余万，收据数额近600万，两者差距悬殊，不能证明辛利峰所成其与苏太安劳务分包合同的履行情况。被申请人宝鼎公司辩称：原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持，潘全胜申请再审没有事实依据及法律依据，请求法院予以驳回。苏太安与潘全胜的劳务合同构不成表见代理，作为新证据提交的判决书中认定买卖合同构成表见代理是加盖了项目部的印章，本案劳务合同仅仅是苏太安的签字，在履行过程中潘全胜也没有向宝鼎公司主张过任何工程款项和要求补加印章，一直由苏太安直接向潘全胜支付工程款项进行结算，且表见代理中，代理人的行为法律后果由被代理人承担，而连带责任承担是在欠付工程款的前提下，潘全胜一直认可其与苏太安及苏太安与辛利峰间存在的转包分包法律关系，间接否认了表见代理行为，二者法律关系不能同时具备，潘全胜主张因分包转包存在过错而承担连带责任没有法律依据。宝鼎公司在苏太安撤离工地时，已经超额向辛利峰支付了劳务款项，对此辛利峰也予以认可，因而不存在苏太安撤离工地时，宝鼎公司欠付辛利峰工程款的事实，潘全胜主张保宝鼎公司支付的理由不成立。被申请人辛利峰辩称：
一、原审判决按照进度款认定宝鼎公司不欠辛利峰款项及辛利峰对苏太安的款项已结清是正确的。1、进度款是对工程没有完工决算前的称呼，与工程款属相同性质，本案苏太安完成主体后就退场，表明解除了和辛利峰之间的合同，此时，进度款就是工程款，原审认定并无不妥；2、辛利峰与苏太安的分包合同约定，单价是每平方米355元，该单价包括主体和二次结构，其中主体部分合同约定单价每平方米220元，但苏太安主体完工后就解除了合同，只能对主体部分计算其进度款（也就是工程款），按照合同约定主体完工验收合格后只需支付90%，但扣除了2万元的维修费后，辛利峰已经全额100%支付了工程款，原审认定正确。
二、宝鼎公司向辛利峰支付款项、辛利峰向苏太安支付款项只有部分有凭证，是因为部分款项是现金发放或代付，潘全胜对此并无异议，以此推定尚欠苏太安款项没有依据。庭审时，宝鼎公司出具了辛利峰的全部收款收据，并出具了转账凭证，辛利峰出具了苏太安的580多万元的收据和部分转款凭证，有部分是现金发放，部分是直接代付，潘全胜对此认可。
三、苏太安施工的三栋楼工程价款辛利峰已经全部支付，已经不欠其任何款项，让辛利峰或宝鼎公司承担连带责任无依据。宝鼎公司发包给辛利峰的是1#、2#楼，8#楼是恒基公司分包给辛利峰的，但辛利峰向苏太安发包劳务是三栋楼一起分包的，潘全胜也认可，辛利峰向苏太安支付的100%劳务费也是三栋楼，辛利峰与苏太安已全部结清三栋楼的工程款，不应在承担连带责任。
四、本案不适用过错责任，潘全胜的请求没有法律依据。即使本案中存在转包或分包的事实，应导致合同无效，虽然合同无效，在未到达合同约定的验收合格标准下，辛利峰参照原合同全额支付了苏太安的劳务费，潘全胜要求辛利峰或宝鼎公司因存在转包事实承担过错责任而连带支付其款项没有法律依据。
五、由于苏太安应得到的款项全部付清，唐庄镇政府是否付清宝鼎公司款项与本案并无关系。潘全胜的请求不符合司法解释26条规定的情形，唐庄镇政府是否付清宝鼎公司款项对本案没有影响，不应作为辛利峰和宝鼎公司承担连带责任的理由。
六、苏太安不构成表见代理，鸿捷建材公司案件判决书事实并不适用本案。鸿捷建材公司案件中合同加盖有宝鼎公司项目部印章，而本案证据中没有印章；潘全胜对苏太安属劳务清包人身份、其与苏太安履行合同均是明知的，是苏太安向其付款，也是苏太安与其结算，潘全胜与辛利峰或宝鼎公司之间没有任何直接关系。请求维持二审判决。卫辉市唐庄镇人民政府辩称：唐庄镇政府与潘全胜没有法律关系，对本案不存在付款责任，应当驳回潘全胜对唐庄镇政府的诉讼请求。
本院认为，本案事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(三)项之规定，
裁定如下：
一、撤销本院（2017）豫07民终4048号民事判决和河南省卫辉市人民法院（2017）豫0781民初1313号民事判决。
二、本案发回河南省卫辉市人民法院重审。
审判长 都学敏
审判员 邢梅霞
审判员 吕 亮
二〇一九年四月十五日
书记员 韦明亮 微信公众号“”