甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2018）甘10民终1283号
上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，甘肃省庆城县。
委托诉讼代理人：王某，陕西仁和万国律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：庆阳太一房地产开发有限公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区世纪大道中段。
法定代表人：李昕军，任公司董事长。
委托诉讼代理人：吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李某2，男，汉族，住甘肃省庆阳市，系该公司副经理。上诉人张某因与被上诉人庆阳太一房地产开发有限公司（以下简称：太一公司）房屋租赁合同纠纷一案，由甘肃省庆阳市西峰区人民法院作出(2017)甘1002民初5635号民事判决。宣判后，张某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人太一公司的委托诉讼代理人吴建东、李某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）甘1002民初5635号民事判决第三项，改判由被上诉人向上诉人支付违约金80.91万元、赔偿损失321.49万元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审法院未能全面查清本案事实，对已经查清的事实未依法作出判决。在上诉人与被上诉人就停业期间的赔偿问题及房租支付问题沟通期间，被上诉人强行将火锅店断电，导致上诉人彻底无法经营而关门停业，这是导致本案合同解除及给上诉人造成巨大损失最主要的原因，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付违约金，一审法院未支持该项诉请，系认定事实和适用法律错误。上诉人拒交下年度租金，是依法行使“先履行抗辩权”，不构成违约，一审判决认定上诉人缓交租金构成违约系适用法律错误。
二、一审法院以上诉人未申请评估鉴定不支持上诉人的装修损失，系适用法律错误。本案中上诉人就装修损失提供了装修合同、收款收据、转账凭证等证据，完全能够认定装修金额，对此法院应当依法作出裁判。
三、一审法院遗漏判决上诉人诉讼的商标使用费、停工期间工人工资、装修停工补偿费、营业损失、天然气设备安装费。太一公司辩称，一审判决认定事实清楚，判处正确，请求予以维持。张某向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《房屋租赁合同》和《设施、设备租用合同》；2、判决被告向原告退还租房押金20万元；3、判令被告向原告支付违约金人民币80.91万元；4、判令被告向原告赔偿损失321.49万元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，庆阳太一房地产开发有限公司（甲方）与张某（乙方）签订《房屋租赁合同》和《设施、设备租用合同》，约定张某租赁甲方房屋位于庆阳市岐黄大道中段西侧“太一地中海商业广场”A区（北段）一、二层商铺，建筑面积3543.08平方米。房屋租赁与设备期限均为5年，自2016年8月1日起至2021年10月31日止。租赁房屋用途为餐饮。租期第一年自2016年8月1日至2017年10月31日、第二年2017年11月1日至2018年10月31日，房屋租金为81万元，设备租金为54万元。甲方为支持乙方经营，同意免除乙方装修期间即2016年8月1日至2017年10月31日的第一年3个月租金。合同签订后，张某向庆阳太一房地产开发有限公司交纳第一年租金81万元，设施、设备租金54万元及租房押金20万元后，开始装修经营“蓉城老妈火锅店”。2016年8月28日，庆阳太一房地产开发有限公司原承租户杨锋因与太一公司之间的纠纷未处理妥善，将张某正在装修的火锅店门上锁。9月1日，庆阳太一房地产开发有限公司向张某发出承诺书，承诺“我公司现出面协调此事，在9月7日前十日内解决。同时，我公司承诺承担在这十日内房屋安全及停工给你造成的合法合理损失”。后庆阳太一房地产开发有限公司并未按照承诺履行义务，张某在第二年房租到期后未交纳租金。2017年11月11日，庆阳广信物业服务有限公司将张某经营的火锅店断电。11月13日，张某向庆阳广信物业服务有限公司发出告示，要求庆阳广信物业服务有限公司对断电作出书面说明，庆阳广信物业服务有限公司工作人员郭瑞回复“接庆阳市太一房地产开发有限公司经理李建平电话，停止服务、停止充电，因物业费房租问题待协商，具体情况不清楚，见庆阳太一房地产开发有限公司充电通知单、再恢复正常充电业务。”后张某关门停止营业。张某向法院提起诉讼。案件审理过程中，因为对张某所提出的损失无法确定，经征询双方意见，双方均拒绝申请评估鉴定。一审法院认为，根据法律规定，租赁合同是出租人将出租物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，庆阳太一房地产开发有限公司与张某签订了《房屋租赁合同》和《设施、设备租用合同》，合同对租金、租金给付时间及金额、租赁期限等均作出了明确约定，所约定的内容并不违背法律规定。合同签订后，庆阳太一房地产开发有限公司向张某交付了房屋，张某向庆阳太一房地产开发有限公司交纳了首期租金、押金及设施、设备租赁费。因而该合同有效成立，对双方均具有约束力。现张某起诉要求解除合同，庆阳太一房地产开发有限公司同意解除，故应当解除双方签订的合同。合同解除后，张某应当及时腾退房屋，并按照合同约定交纳所欠租金及设施、设备租赁费（另案已做处理）。庆阳太一房地产开发有限公司应当退还张某所交纳的租房押金20万元。关于张某要求支付违约金的请求，根据本案事实，庆阳太一房地产开发有限公司因为未妥善处理好与原承租户杨锋之间的纠纷，导致杨锋将张某租赁的房屋门上锁，影响了张某的装修经营。张某在房屋租金到期后，经多次催要后仍未交纳。双方在合同履行期间，均存在过错，存在违约行为，故对于其违约金请求不予支持。关于张某要求赔偿损失的请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”虽然张某提交了装修合同及工人工资、日常营业额等证据，但根据以上证据并不能确定损失情况，庭审中，本院根据民事举证规则，明确告知张某应对其请求的损失进行评估鉴定，但张某拒绝申请鉴定评估，其应当承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定判决：
一、解除张某与庆阳太一房地产开发有限公司签订的《房屋租赁合同》和《设施、设备租用合同》；
二、庆阳太一房地产开发有限公司向张某退还租房押金20万元；
三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费40592元，由张某负担24355元，由庆阳太一房地产开发有限公司负担16237元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明事实与一审判决认定一致。
本院认为，本案双方争议的焦点是：导致双方合同不能继续履行的违约责任如何认定及合同解除之后的损失如何担责的问题。上诉人张某与被上诉人太一公司自愿签订的《房屋租赁合同》及《设施、设备租用合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为有效，双方均应按合同约定履行义务及享有权利。依照双方合同约定，2017年10月31日第一年度租期到期后，上诉人张某未按期交纳2017年11月1日至2018年10月31日第二年度的租金，太一公司遂于2017年11月11日通知庆阳广信物业服务有限公司对案涉租赁房屋停电，导致张某经营的火锅店停止营业。现张某以太一公司违约，合同已无法履行为由起诉解除合同，太一公司以张某拒付租金为由同意解除合同。鉴于双方合同已无法实际履行，一审判决解除案涉《房屋租赁合同》和《设施、设备租用合同》正确。关于合同不能继续履行的违约责任如何认定的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。”故按期支付租金是承租人的法定义务。本案双方签订的租赁合同在第一年度租期届满后，太一公司未按照承诺履行因第三人行为给上诉人张某造成损失的赔偿义务，上诉人遂以此为由拒交第二年度房租，并主张其是依法行使“先履行抗辩权”，不构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”但本案双方并未在合同中约定如果出租方中途违约，就必须先赔偿承租方损失，否则承租方有权拒交租金。故上诉人以此主张适用先履行抗辩权而拒交租金的理由不成立。按照双方合同约定，上诉人作为承租人，有按期交纳房租的义务，其到期后拒交房租，已构成违约。张某主张所租赁房屋用来经营火锅店，在欠付11天房租且上诉人提前交纳20万元保证金的情形下，太一公司作为出租人，未采取合理合法手段主张自己的权利，而是擅自通知与其具有关联关系的物业公司对正在营业的火锅店停电，导致上诉人无法正常使用正在营业中的租赁房屋，太一公司的上述行为明显违反合同义务，是导致案涉合同无法继续履行的根本原因，应当承担违约责任的上诉请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”依照上述规定，主张违约金的前提是合同一方违约的情形，但本案中合同双方虽然违约责任大小不同，但均存在违约行为，故上诉人张某请求支付违约金的请求无法律依据，本院不予支持。关于张某要求赔偿损失的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综合本案中租赁标的的客观实际，张某对其主张的损失赔偿请求所提供的相关证据与客观事实之间存在较大差异，故对其主张的证明目的本院不予采信，因此导致损失无法具体确定的责任应由其自行承担，本院对其赔偿请求亦不予支持。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40592元，由张某负担。本判决为终审判决。
审判长 盖冬梅
审判员 胡光远
审判员 贾九龙
二〇一九年四月十五日
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