福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽01刑初132号 公诉机关福建省福州市人民检察院。 被告人刘俊燕，曾用名刘俊艳，女，1969年11月10日出生，汉族，中专文化，职员，户籍地福建省福州市闽清县，住福州市闽清县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月21日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年8月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林宇，福建远东大成律师事务所律师。 被告人黄其军，男，1968年8月7日出生，汉族，专科文化，经商，户籍地福建省福州市闽清县，住福州市闽清县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月21日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年8月26日被逮捕。现羁押于闽清县看守所。 辩护人陈曦，福建远东大成律师事务所律师。 福州市人民检察院以榕检公二刑诉〔2015〕20号起诉书指控被告人刘俊燕、黄其军犯诈骗罪一案，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年10月9日作出（2015）榕刑初字第99号刑事判决。宣判后，被告人刘俊燕、黄其军不服，提出上诉。福建省高级人民法院审理后，于2017年10月5日作出（2016）闽刑终399号刑事裁定，撤销本院（2015）榕刑初字第99号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2018年12月26日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员林宁烨、林斌斌出庭支持公诉，林宇、陈曦律师出庭分别为两被告人辩护。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2011年4月至2014年6月，被告人刘俊燕、黄其军虚构投资银行转贷业务、房地产、福州停车场、票务公司等生意项目缺乏大量资金等张某1以张某25张某3%高额利息为诱饵，采取借款形式向张火昌、张清、张和炳、刘若玲、周盛兴、刘秋英、黄艳光、谢桃生、陈梅芳、汪建兰等十名被害人吸收“投资款”共计人民币3372.455万元，之后，以利息形式还款人民币1693.85万元，尚欠人民币1678.605万元未归还。其中，两被告人除将人民币27.3万元所借钱款用于投资福州与闽清常进两刘某1公司、开办美体拉卡店外，其余钱款被非法占有，并拒不交代钱款去向。具体事实如下： 1、2011年4月17日至2014年4月23日，被告人刘俊燕、黄其军虚构从事银行转贷业务能够获得巨额利润，需要大量资金支持等理由，以贷款为名，多次向被害人张火昌、张清、张和炳等人吸收资金共计人民币3133.455万元。其间，两被告人陆续以利息形式返还人民币1434.98万元，尚余人民币1698.475万元至今未归还。 2、2013年8月27日至2014年4月18日，被告人刘俊燕、黄其军先后虚构投资银行转贷业务、注册票务公司、房地产、停车场等项目需要大量资金等多个理由，以借款为名，向被害人刘若玲五次吸收资金共计人民币98万元。案发后，两被告人分别于2014年5月3日、2015年1月29日向被害人返还赃款共计人民币20万元。尚余人民币78万元至今未归还。 3、2014年2月10日至3月14日，被告人刘俊燕、黄其军虚构投资银行转贷业务、开办公司、做生产需要大量资金等理由，以借款为名，向被害人黄艳光两次吸收资金共计人民币20万元。其间，两被告人以利息形式返还人民币0.44万元，尚余人民币19.56万元未归还。案发后，两被告人于2015年2月4日向被害人返还赃款共计人民币8万元。 4、2014年3月1日，被告人刘俊燕、黄其军虚构投资票务公司需要资金的理由，以借款为名，向被害人刘秋英吸收资金人民币10万元。之后，两被告人以利息形式返还人民币0.2万元，尚余人民币9.8万元未归还。案发后，两被告人于2015年2月4日向被害人返还赃款人民币5万元。 5、2014年3月14日，被告人刘俊燕、黄其军虚构投资房地产、票务公司需要资金的理由，以借款为名，向被害人周盛兴吸收资金人民币25万元。之后，两被告人以利息形式返还人民币0.23万元，尚余人民币24.77万元未归还。案发后，两被告人于2015年1月28日向被害人返还赃款人民币10万元。 2014年7月21日，被告人刘俊燕、黄其军主动到公安机关投案。 针对上述指控事实，公诉机关当庭出示相关证据。公诉机关认为，被告刘俊燕、黄其军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱款，数额特别巨大。其中，被告人刘俊燕单独或伙同他人骗取财物1909.305万元，被告人黄其军参与骗取113.83万元，两被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任，依法提起公诉。 人刘俊燕于庭审中辩解：她的行为不构成诈骗罪，充其量只能算张某1吸收公众存款，且只欠张火昌165万元，有借条为准。她有使用现金还款，同时与张火昌之间有相互借款，所以银行流水账不能反映真实情况。 被告人刘俊燕的辩护人提出辩护意见：本案是普通的借贷民事纠纷，而非诈骗刑事犯罪。
一、起诉书认定刘俊燕、黄其军以借款形式向张火昌等人吸收投资款3372.455万元事实不清、证据不足。张清、张和炳与刘俊燕之间无直接经济往来，不宜认定为被害人。黄雪英、陈梅芳、汪建兰、谢桃生是正常债权人。黄光艳、刘秋英、周盛兴的利息由刘俊燕支付给刘若玲，刘俊燕依约支付利息并归还一定本金，系民间借贷。认定张火昌、刘若玲系被害人无法排除合理怀疑。起诉书根据银行流水计算张火昌、刘若玲被诈骗数额事实明显不清、证据不足，违反证据常识。指控刘俊燕、黄其军虚构投资项目，以1.5%-4%高额利息为诱饵，吸收“投资款”，以利息形式还款、尚欠1678.605万元未还，除投资27.3万元外，其余钱款被非法占用均事实不清、证据不足。
二、本案系普通民间借贷纠纷，刘俊燕自200张某1款之日起一直依约支付利息及本金，且借款用于正常的生产经营或转借，若不是债权人集体要求讨要本金，刘俊燕完全有能力依约支付相应款项，可见其没有以非法占有为目的。
三、众环闽专字（2018）第0082号《关于闽清县公安局提供的关于刘俊燕、黄其军涉嫌集资诈骗的专项审计报告》（以下简称《审计报告》）严重失真，不能作为证据。 被告人黄其军于庭审中提出辩解：其行为不构成诈骗罪。 被告人黄其军的辩护人提出辩护意见：黄其军的行为不符合诈骗罪构成要件。刘俊燕、黄其军均按时归还利息，黄其军所签字的相关借条均未写借款期限、未进行逃匿，故其不具有非法占有的主观故意。黄其军未虚构事实或隐瞒真相向张火昌等人借取钱款，客观上未实施诈骗行为。故应对其宣告无罪。
经审理查明，2011年4月张某114年6月，被告人刘俊燕、黄其军以投资票务公司以及银行转贷业务、房地产、福州停车场等虚构的生意项目缺乏大量资金的名义，以1.5%-4%高额利息为诱饵，采取借款形式向张火昌刘若玲、周盛兴、刘秋英、黄艳光等被害人借款共计人民币2762万元，之后，以归还本金及支付利息形式还款2086.665万元，实际骗取人民币675.335万元，案发后，归还了38万元，尚欠人民币637.335万元未归还。其中，两被告人将少量钱款用于投资开张某1公司、美体拉卡店等，对大部分钱款去向为如实交代。具体事实如下： （一）2011年4月至2012张某1，张某3刘俊燕、黄其军以生意需要资金为由相继向张火昌借款165万元，黄其军于2011年4月10日出具借条1张、金额5万元，刘俊燕于2011年11月28日出具借条1张、金额85万元，刘俊燕于2012年4月30日出具借条1张、金额25万元，黄其军、刘俊燕于2012年8月13日出具借条1张、金额50万元。自借款之日起至2014年3月份，刘俊燕均按口头约定支付利息，2012年8月之后，165万元的借款每月付息4.1万元（月息约2.5%）。2012年10月起至2014年4月份，张火昌通过自己及女儿张清、女婿张和炳的银行账户共计向刘俊燕的银行账户内汇款2444万元，同期刘俊燕向张火昌、张和炳银行账户汇款2074.435万元，差额369.565万元。据此，刘俊燕夫妇合计借款2609万元，案发前已经归还2074.435万元，尚余534.565万元未还。 （二）2013年12月3日，被告人刘俊燕、黄其军向刘若玲刘某12万元，并出具借条，约定月利息1.28万元（月息4%）。2014年3月1日，刘俊燕又向刘若玲借款31万元，并出具借条，约定月利息1.24万元（月息4%）。期间，被告人刘俊燕支付利息6.36万元。2014年4月13日、18日，刘若刘某1转账分别再借给刘俊燕15万元、20万元，刘俊燕于刘若玲报案之前的2014年4月刘某1还给刘若玲5万元。2015年1月29日，刘俊燕、黄其军亲友代为向刘若玲还款15万元。据此，刘俊燕向刘若玲合计借款98万元，案发前已经归还及支付利息合计11.36万元，实际骗取人民币86.64万元，案发后已经归还15万，尚欠71.64万元未归还。 （三）经刘刘某1绍，刘俊燕、黄其军于2014年2月10日向黄艳光借款10万元，约定月利息2000元；于2014年3月14日再次向黄艳光借款10万元，刘俊燕、黄其军一并出具20万元借条一张，并约定月利息4000元（月息2%）。期间，2月28日，刘若玲向黄艳光转账汇款1200元，称是刘俊燕支付的10万元借款当月利息；3月28日，刘若玲向黄艳光转账汇款3200元，称是刘俊燕支付的20万元借款当月利息。案发后，2015年2月4日，黄艳光收到刘俊燕、黄其军亲属现金还款8万元，对二人书面表示谅解。据此，实际骗取人民币19.56万元，案发后尚欠11.56万元未归还。 （四）2014年3月1日，经刘若玲介绍，刘俊燕、黄其军向刘秋英借款10万元，约定月利息2000元。2014年3月28日，刘秋英收到3月份利息2000元。案发前，尚余人民币9.8万元未归还。案发后于2015年2月4日，刘秋英收到刘俊燕、黄其军亲属归还的现金5万元，对二人书面表示谅解。据此，刘俊燕尚未归还4.8万元。 （五）2014年3月13日，刘俊燕、黄其军向周盛兴借款25万元，约定月利息3750元。2014年4月1日，周盛兴收到利息2300元，案发前尚余人民币24.77万元未归还。案发后，2015年1月28日，周盛兴收到刘俊燕、黄其军亲属归还的现金10万元，对二人书面表示谅解。据此，刘俊燕尚未归还14.77万元。 2014年7月21日，被告人刘俊燕、黄其军主动到公安机关投案。 认定上述事实，有公诉人当庭举证，并经法庭质证的以下证据： （一） 1、被害人张火昌的陈述及辨认笔录，证实刘俊燕是他姐姐的女儿，黄其军是刘俊燕的丈夫，他被刘俊燕、黄其军骗走了445万元。2011年4月份开始，刘俊燕、黄其军以开票务公司等生意需要流动资金为由多次向他借款，2011年4月17日，他从白中农村信用社汇给黄其军5万元；2011年11月3日、29日，他从白中农业银行分别汇给刘俊燕30万元、60万元；2012年5月3日、8月11日，他从白中农村信用社分别张某2刘俊燕20万元、50万元；以上五笔，刘俊燕夫妇合计写了四张借条给他，总金额165万元；这几笔借款刘俊燕口头承诺的月息分别为1.5-2.5%，借款后，刘俊燕每月都按约往他账户上打利息。2012年10月份开始，刘俊燕、黄其军动员他一起做银行转贷业务，承诺回报达月息1.5%-3%。他看她们之前都有及张某1，就去筹钱参加。从2012年10张某22014年3月，他陆续汇给刘俊燕本金280万元，这些钱刘俊燕、黄其军都没有写借条。期间，张某1汇给他的利息、分红他也全部又汇给了刘俊燕，具体金额他记不清楚了。他被刘俊燕夫妻骗走的钱中，165万元是自己的，280万元是向亲戚朋友借的。他女儿张清也与刘俊燕合作银行转贷业务，具体确认张某1分红等都是通过他。为了让他们相信在做银行转贷，刘俊燕还曾提供了一张假的信用社存款明细流张某1他们。2014年4月18日晚上，刘俊燕、黄其军就联系不上了。刘俊燕、黄其军与他们家人的经济往来都是通过银行转账，他们家人没有向刘俊燕、黄其军借过款。经照片辨认，张火昌辨认出刘俊燕、黄其军。 2、证人张清的证言及书面自述，证实2011年4月17日至2014张某323日，刘俊燕、黄其军对她父亲张火昌说银行转贷业务安全、张某1，承诺可给她们家人月息1.5%-3%的回报，动员她们家人一起做，他们一家人张某1给刘俊燕夫妇1535万元人民币，其中借条部分1张某1元，分红的时间、金额等都是张火昌告诉她张某1得到的分红数额没有计算过，又全部汇给了刘俊燕张某1往来都是通过她、张和炳、张火昌的银行账。她们家张某1向刘俊燕、黄其军夫妇借过钱。2014年4月14日傍晚，刘俊燕伪造了一张信用社的流水单交给她家人，她们识破后，告诉刘俊燕急需用钱需拿回一部分资金，但刘俊燕一直找种种借口拖延。2014年4月18日下午开始与刘俊燕就联系不上了。 3、证人张和炳的证言，证实他是张清的丈夫，与刘俊燕经济往来的都是张清和张火昌，张清有用他的银行卡汇钱给刘俊燕，听张某1是刘俊燕向他们借款。 4、被害人张火昌提供的借条，证实2011年4月10日，黄其军向张火昌借张某1元，同年11月28日，刘俊燕向张火昌借款85万元；2012年4月30日，刘俊燕向张火昌借款25万元，同年8月13日，刘俊燕、黄其军向张火昌借款50万元。 5、被告人刘俊燕、黄其军及张某1张火昌、证人张和炳、张清等人的银行交易账户明细张某1县公安局张某1《刘俊燕、黄其军银行账号与张某1等人资金往来情况报告》、《刘俊燕、黄其军银行张某1金往来情况报告（二）》、《关于刘俊燕银行账户的调查报告》、《关于刘俊燕银行账张某2情张某3》（二审期间提供）及张某1金往来情况表，证张某1燕与张火昌、张清、张和炳自2012年1张某12014年4月资金往来频繁，上述期间刘俊燕银行账户合计收到张火昌、张清、张和炳转入的人民币2444万元，其账户向上述三人账户转入人民币2074.435万元。 6、被告人刘俊燕的供述和辩解，证实2007年左右，她在闽清县家中办工张某1工厂，陆续向张火昌借款，金额不张某1来合计写了165万元的借条给张火昌。之后，张火昌找到她称手上有闲钱，她就将张火昌的钱拿来转借获利，有借有还，来回几十笔。她向张火昌借款利息大概是3分到3分半，借给他人利息是5分到6分，赚取中间利息差价。她与张清、张和炳之间的钱款往来是她与张火昌之间的经济往来，张火昌让谁给她汇钱，她不清楚，只是收到钱后与张火昌在电话上确认一下。到案发时，只欠165万。 7、被告人黄其军的供述及辩解，证实他于2007年12月至2009年3月在闽清住处地下室办工艺品厂，没有进行工商注册，最终公司亏损100万左右。该厂他们自有资金20几万，其余是刘俊燕向张火昌和黄雪英陆续借的。他与刘俊燕向张火昌出具了一张50万元借条，还有单独出具了一张5万元的借条。他持有的尾数为6310的农业银行金卡是刘俊燕在使用，其他银行卡是他自己在使用。 （二） 1、被害人刘若玲的陈述及辨认笔录，证实2013年8月份开始，刘俊燕以做生意需要为刘某2借黄某诺周某息4分、长期月息2分。她陆续借给刘俊燕108万元人民币，其中有借条的63万元。2013年12月3日，刘俊燕、黄其军写了一张32万元借条给她，约定月利息12800元；2014年3月1日，刘俊燕写了一张31万元借条给她，约定月利息12400元；2014年4月13日，她通过网银转账借给刘俊燕15万元；2014年4月18日，她通过网银转账借给刘俊燕20万元，汇完钱后，刘俊燕夫妇就无法联系了。到她报案时，刘俊燕夫妻共支付了利息2-3万元。刘俊燕说过的借钱用途有注册刘某1司、银行转贷、有关领导发生刘某1付、尤溪和永泰房地产、福州停车场、沙县房地产验资等。她介绍了刘秋英、黄艳光、周盛兴给刘俊燕、黄其军认识。之后，刘俊燕、黄其军有向那些人借款。刘俊刘某1将这些人和她的利息都汇入她的账户，让她帮忙刘某1息，她都及时发了。2014年5月3日刘某1燕还给她5万元，让她把收条上的还款日期写在201刘某1月23日，因有收条，在报案时，她没有把这5万元扣除掉。2015年1月29日，自称受刘某1委托人的男子与她联系，说先还她15万元，条件刘某1谅解书上签字，为了拿到15万元她只好签了谅解书，但内容还是认可的。签完谅解书，她收到15万元现金。经照片辨认，刘若玲辨认刘某1燕。 2、被害人刘若玲提供的借条刘某1、中国农业银行股份有限公司福建省分行数据查询单、中国农业银行股份有限公刘某1明细清单，证实刘某13年12月3日，刘俊燕、黄其军向刘若玲刘某12万元；2014年3月1日，刘俊刘某1若玲借款31万元。2014刘某113日，刘若玲经中国农业银行向刘俊燕转账15万元，同月18日，刘若玲经中国农业银行向刘俊燕转账20万元。 收刘某1解书，证实2014年4月23日，刘若玲收到刘俊燕现金5万元；2015年1月刘某1，刘若玲收到刘俊燕、黄其军亲属现金还款15万元，刘某1书面表示谅解。 4、被告人刘俊燕的供述及辩解，证实她与在闽清农业银行工作的刘若玲是黄某系，2013年至案发前，刘若玲陆续借了98万元刘某1其中63万元有借条。2014年3月底的时候，她帮刘若玲做银行任务汇给刘若玲110万元，2014年4月14日，她用刘若玲给她的银行卡刷卡消费10万元，是刘若玲还她110万元中的一笔。经刘若玲介绍，她还向刘秋英借款刘某1、向黄艳光借款20万、向周盛兴借款25万；四人借款，她都是按月息4分付利息给刘若玲，刘若玲有赚刘秋英、黄艳光、周盛兴的利差。2014年4月23日，她现金还了5万元给刘若玲。 5、被告人黄其军的供述及辩解，证实刘俊燕刘某1若玲借款32万元，借条是刘俊燕叫他签字的，但钱的具体用途他不清楚。 （三） 1、被害人黄艳光的陈述，证实2014年2月10日，刘俊燕夫妇与刘若黄某来到她家，刘俊燕夫妇称在城关防洪堤开了一家公司，还有在福州做生意、银行转贷等需要大量资金，并承诺给她2分利息。当天，她来到农业银行，转了10万元给刘俊燕，刘俊燕写了一张欠条。同年3月14日下午，刘俊燕夫妻与刘若玲到她家中，以相同理由借钱，她见对方及时给她利息，就又通过农业银行向刘俊燕汇了10万元。这一次合并上次借款，对方写了20万元的借条。刘俊燕于2月28日付给她刘某1200元，于3月28日付给她利息3200元，都是先打到刘若玲账上，再由刘若玲转给她。到报案时，刘俊燕未归还本金。之后，她有收刘某1军家属还款8万元，于是在黄其军家属事先打印好的谅解书上签字。 2、被害人黄艳光提供的中国黄某行股份有限公司交易明细单、借条复印件，证实2014年2月10日、3月14日，黄艳光两次通过农业银行向刘俊燕各转账10万元，刘俊燕、黄其军于2014年2月10日向黄艳光出具借款20万元借条，借条约定月息四千元。 3、谅解书及收条，证实2015年2月4日，刘俊燕、黄其军亲属归还黄艳光8万元，黄艳光对二人表示谅解。 4、被告人刘俊燕的供述和辩解，证实通过刘若玲的介绍，她分别于2014年的2月份、3月份各向黄艳光借款10万元，共借款20万元，借条上约定是月息2%，实际上她按月息4%向刘若玲付利息，刘若玲在中间赚利差。 5、被告人黄其军的供述及辩解，证实经刘若玲介绍，刘俊燕共向黄艳光借款20万元，他有在借条上签字，借款用途他不清楚。 （四） 1、被害人刘秋英的陈述及辨认笔录，证实2014年3月1日，经刘若玲介绍，刘某210万元刘某2燕，约定月息2分。刘俊燕、黄其军夫妇在借条上签名。2014年3月28日，刘俊燕把2000元利刘某2到她农业银行卡。刘俊燕借钱时和她说办理代购机票缺乏流动资金，并称开店铺、有小轿车和房子，让她不要担心还款，需要收回钱提前半个月说就行了。到报案时，刘刘某2归还本金。之后，她收到黄其军家属现金还款5万元，在对方打印好的谅解书及收条上签字。经照片辨认，刘秋英辨认出刘俊燕。 2、刘秋英提供的借条复印件及农业银行转账凭证，证实2014年3月1日，刘俊燕、黄其军向刘秋英借款10万元，每月利息2000元。 3、谅解书及收条，证实2015年2月4日，刘俊燕、黄其军亲属归还刘秋英5万元，刘秋英对二人表现谅解。 4、被告人刘俊燕的供述和辩解，证实通过刘若玲的介绍，她于2014年3月份向刘秋英借款10万元，借条上约定是月息2%，实际上她按月息4%向刘若玲付利息，刘若玲在中间赚利差。 5、被告人黄其军的供述及辩解，证实经刘若玲介绍，刘俊燕向刘秋英借款10万元，他有在借条上签字，借款用途他不清楚。 （五） 1、被害人周盛兴的陈述，周某014年2月底3月初，黄其军、刘俊燕夫妻二人两次到他家中，说在做房地产、票务销售等生意，缺少资金，想向他借款，但他没有同意。3月13日，黄其军、刘俊燕夫妻再次到他家中，他想到两人与他熟悉，又承诺月息1.5%，就答应出借25万元。当天他们先写了一张借条给他。第二天，他将25万元转到刘俊燕的农业银行账户。到报案时，刘俊燕、黄其军未归还本金，只在2014年4月1日支付了2300元利息。报案之后，黄其军的家属将10万元现金还给他，他出具了一张收条，并在对方打印好的谅解书上签字。 2、被害人周盛兴提供的借条、中国农业银行业务回单复印件，证明2014年3月13日，刘俊燕、黄其军向周盛兴借款25万元，约定月息3750元。 3、谅解书及收条，证实2015年1月18日，刘俊燕、黄其军亲属归还周盛兴10万元，周盛兴对二人表现谅解。 4、被告人刘俊燕的供述和辩解，证实通过刘若玲的介绍，她于2014年3月份向周盛兴借款25万元，借条上约定是月息1.5%，实际上她按月息4%向刘若玲付利息，刘若玲在中间赚利差。 5、被告人黄其军的供述及辩解，证实经刘若玲介绍，刘俊燕向周盛兴借款25万元，他有在借条上签字，借款用途他不清楚。 除上列证据外，还有以下证据： 1、证人雷华锦、刘关键的证言，证实常进公司是黄其军201刘某3半年注册成立，注册资金3万元，原来地址在黄其军家。雷华锦、刘关键与黄其军三人共同参股该公司，各占三分之一股份。之后公司地址搬到溪滨公园防洪堤21号。三人以1.8万元盘了现在的店面，购买了一些日用品，共投资了2万元左右。2014年4月黄其军将其股份转让给他们，收回了原来的投资款7千元，现在该公司的股东为雷华锦和刘关键。常进公司注册登记的经营范围主要是票务代理、汽车租赁、礼仪服务等业务，实际就是票务代理，经营模式是客户到常进公司购买机票，他们代理购买，赚取点数差价，点数在2%左右。公司经营两年多来，扣除日常开支赚了3万多元，2013年年底每股分红8千元，公司没有债权债务。刘关键并证明公司没有买过车，股东之间也没有想经营汽车租赁业务，与刘俊燕没有经济来往。 2、证人郑伟民的证言，证明他与刘俊燕在同一单位工作。刘俊燕称其老公开航空票务店和做银行担保业务，做生意需要向他借款，每次借款金额从几万到十几万不等，没有约定利息，利息由刘俊燕随便给。他也有向刘俊燕借款，两人之间资金往来频繁，通过账户和现金往来，债务已经结清。 3、证人许能辉的证言，证明他与刘俊燕、黄其军之间没有经济往来。他卡号为62284800624********的中国农业银行卡是老婆许秀玉在使用。 4、证人许秀玉的证言，证明她是许能辉的妻子。她认识刘俊燕、黄其军，与刘俊燕于2012年12月至2013年2月间有经济往来。期间，既有刘俊燕向她借款，也有她向刘俊燕借款，借款时间均为一两天，每个月有十几次，金额从几万到几十万不等，没有约定利息，也没有写借条，目前为止双方的经济往来已经结清，互无欠款。农业银行卡6228480062419937917都是她在使用，与刘俊燕使用的农业银行账号62284500600********之间资金往来共计29笔，金额119.1095万元，其中刘俊燕汇给她13笔66万元，她汇给刘俊燕16笔53.1095万元，其中差额近13万元是因为使用现金支付。 5、证人吴浓宇的证言，证明他两次向黄其军借款，第一次40万元，第二次10万元，合计50万元，上述款项用于向机砖厂投资。两次借款都有写借条给黄其军。他与黄其军没有约定具体利息的利率，机砖厂有赚钱就多算利息，没赚钱就少算利息，至今本金尚未还给黄其军，有支付黄其军利息2-3万元。 6、证人毛行灵的证言，证明2014年2月，他向刘俊燕借款20万元用于承包橄榄树，当时刘俊燕是拿现金给他，他写了一张借条，约定利息1.5%，后来他有算了两个月的利息6000元给刘俊燕，但是本金还未归还。他不清楚刘俊燕有做什么生意，刘俊燕老公黄其军在闽清城关开了一家专门卖机票的店。 7、证人苏关键的证言，证明他儿子苏子林已去世。苏子林生前在城关经营服装店，去世后也没有人拿着借条或欠条找过他。他不清楚苏子林的债务情况，也不认识刘俊燕、黄其军。 8、证人李孔榕的证言，证明2014年7月21日，他陪同刘俊燕、黄其军到公安机关投案。9、个体工商户登记基本信息、内资企业登记基本情况表，证明闽清县常进航空票务有限公司成立于2012年5月22日，地址为闽清县梅城镇梅西新村**，注册资本3万元。闽清县梅城其军服装批发部开业于2010年9月14日，资金数额5万元。 10、被告人刘刘某2侦查阶段的黄某辩解：20周某左右，她在闽清县家中办刘某1加工厂，因为工艺品厂需要发放工人工资，陆续向张刘某1款，金额不等。后来，合写了4张借条，金额165万元张某2后张某3找到她称手上有闲钱，她就将张火昌的张某1放利和支付利息。她向张火昌借款利息大概是3分到3分半，借给他人利息是5分到6分，赚取中间利息差价，她也有借钱给张火昌。张火昌都是通过银行将钱汇给她。她看不到由谁的账号汇入，但收到钱后会与张火昌电话确认。她向刘若玲借的款一部郑某还利、还债，还郑某做汽车租赁业务、开办美体拉卡店。她向陈梅芳借款办美体拉卡加盟用了五六万，还了一部分用于房贷和其他借款的利息。她向刘秋英借10万、黄艳光借20万、周盛兴借25万。这些人都郑某若玲谈的利息，钱汇到她银行账号，她出借条，利息汇给刘若玲。这些钱本打算做汽车租赁，后用来归还欠款。她不认识张清、张和炳，两人与她账号之间的钱款往来是她与张火昌之间的经济往来，她向上述人员的借款一部分用于做生意，大部分用于放利，承诺利息是2分到4分，她出借的利息是5分到6分，赚取中间利息差价。她借给苏子林31万，后来苏子林死亡，她将借条烧毁了。她也没有做账，不清楚赚取了多少利息。郑伟民是她科长。都是郑伟民向她借钱，具体原因没说，金额都是10万元以上，具体借钱的次数、总金额不记得了，每次借钱都有借条，月利息最高4分半，有现金方式也有通过银行汇款，相互之间已经结清。她没有向郑伟民借过钱。从工作至今，她经手的生意是2007年在闽清半街租了一个30平米的商铺卖服装，每月吴某000元。毛某0时就不再经营。2010年又以黄其军名义注册了闽清县梅城镇其军服装批发部，后来也没开了，估计亏了15万左右。黄其军不在收费站工作后，办过工艺品厂，为了出国在温泉宾馆做过厨师，在闽清联通公司工作，还有在中视福建票务公司工作，办闽清常进票务服务公司，2013年底筹办美体拉卡加盟店花费了几万元。这些生意中，办工艺品厂和参股中视福建票务公司都是亏本，开常进票务公司有赚钱，具体都是由黄其军自己经营，她没参与，情况不清楚。她们夫妻没有财产，所住的房子是婆婆的，一部丰田锐志小轿车于2014年4月18日以16万元卖出，用于还黄其军信用卡的钱。家庭债权有苏子林的31万、吴浓宇的40万、毛行灵的20万、陈新辉的2.5万，还有常进票务公司的部分流动资金。她开户的银行卡情况是：工商银行卡2张，其中一张为工资卡，农业银行卡3张、建设银行卡3张、中国银行卡1张、张某1蓄银行卡1张、没有使用，信用张某2张张某3持的银行卡都是张某2在张某3黄其军的农业张某1卡也是她在使用。她张某1作后做过的生意或投资有：1.在家办工艺品加工厂。2.在半街开服装店。3.投资开办两家票务公司。4.投资美体拉卡。5.筹备一个十张某1的车队。6.借用他人的钱款再借出赚取利差。上述生意中只有服装店和赚利差是她一手在做，其余四项生意都是她出资，黄其军负责做事。年初她有和他人聊天时说打算在福州经营停车场，但没有具体实施张某1有在永泰投资或经营房地产，没有做过银行张某1贷生意张某1他人借款，黄其军不知情，出借人需要他在借条上签字张某1就叫黄其军签字，钱都是她在使用。她与张火昌有经济往来，是互借的关系，与张清、张和炳没有经济往来，张清、张和炳的账户可能是张火昌使用或指定的。她与张火昌之间银行交易账单显示的金额巨大只是因为往来比较经常，两人的债务数额以借条为准。 11、被告人黄其军的供述及辩解：他与刘俊燕有向张火昌、黄雪英、刘若玲、周盛兴、黄艳光、刘秋英借钱，他有在这些人的借条上签张某1时都是刘俊燕出面去借钱，他有时应对方要求也在借条上签字。2011年他与朋友雷某开刘某3司，他占5%股份，向张火昌借了5万元投入公司运营。他与刘俊燕还去张火昌家中向张火昌出具了一张50万元借条，这是2012年之前陆续向张火昌的借款汇总。他于2007年12月至2009年3月在闽清办工艺品厂，地，地址在他住所有地下室有进行工吴某，最终公司亏损100万左右。该厂他们自有资金20几万，其余是刘俊燕陆续借的。2011年2月至2012年5月，他与他人合伙开办中视福建票务公司，该公司也没有工商注册，他占股5%，投资了9万左右，后来公司倒闭亏损了12万左右。9万元中5万元是刘俊燕向张火昌借的，他写的借条。之后他注册了常进票务服务有限公司，自己出资3万元，接着与雷华锦、刘关键达成口头协议，各占股三分之一，三人共投资4.5万元，每人1.5万元。该公司每年利润10万左右，只分过一次红1万元左右，并有债权1万多。刘俊燕于2010年以他的名义注册了一家服装店，一两年后因亏损就没开了。他有从刘俊燕处拿了40万元借给吴浓宇，月息1%。2张某1年12月加盟“南京中脉LACA形体内衣”花了5万元。他没有做过房地产、担保公司、银行转贷、汽车租赁等生意。被害人出具的借条都是刘俊燕出具的，部分借条上借款人是事后拿给他补签的。他所持有银行卡中尾数为6310的农业银行金卡是刘俊燕在使用。 12、户籍证明，证明被告人刘俊燕、黄其军的身份情况。 13、闽清县公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过，证明2014年7月21日上午，刘俊燕、黄其军在他人陪同下到公安机关投案。 关于本案事实、证据和争议问题的评判： 1、关于被害人认定问题张某3诉指控认定张清、张和炳为被害人，经查，张清张某1炳未直接与被告人发生经济关系，他们的行为是受张火昌的委托，故列为证人为妥 2、关于《审计报告》能否作为证据的问题。 原二审期间发现侦查机关出具的《刘俊燕、黄其军银行账号与陈金厚等人资金往来情况报告（2015年2月4日）》及《关于刘俊燕银行账户的调查报告（2015年9月9日）》，将刘俊燕农村信用社尾号966999的账户共汇给张火昌10笔，计639.455万元，错误统计为张火昌汇给刘俊燕。公诉机关张某1《审计报告》对该该账户的往来账目统计仍然有重大出入。故《审计报告》不能作为证据。 3、关于刘俊燕、黄其军向张火昌（张某1、张和炳）借款数额、利息、尚欠余款的问题。 被害人张火昌报案时称，2011年4月至2012年8月份，刘俊燕、黄其军共向其借款165万元，口头承诺月息2%，有出具四张借条；自2012年9月份至2014年3月份，张某1俊燕此前的借款均有按时支付利息，又转账给刘俊燕280万元，刘俊燕承诺回报率可达月息1.5-3%，没有写借条，期间有收回本金又再接出去。所有资金都是通过转账。 被害人张清报案时称：自2012年10月份至2014年4月份，刘张某1黄其军劝其父亲张火昌合作办理张某1贷业务张某2诺回报率可达月息1.5-3%，其共汇给刘俊燕650万元，没有写借条；所有借款都是通过其父亲张火昌与刘俊燕确定的，利息也是汇到其父亲张火昌账上的，收回的利息随后又借出去。张某1被害人张清在书面陈述中称，一家人被骗本金1535万元，其中有借条的165万。被害人张清报案与书面自述的数额不同。 刘俊燕辩称，其与张火昌之间的债权债务张某1为准，即只差张火昌165万元，与张火昌（及张清、张火炳）的银张某1款张某1已经以现金形式还款。刘俊燕辩护人称，张某1在借款期间约有800万元的现金取款，与郑伟张某1频繁的现金交易张某1燕大额现金还款于张火昌具有现实合理性。经查，被害人张火昌和证人张清称，其与刘俊燕之间的经济往来均通过银行转账，张某1金交易。刘俊燕的辩解前后不一、不合符情理。理由：（1）刘俊燕自动投案后长达半年的时间内，多次供述都没提到有大额现张某1张火昌或借给张火昌，对其影响极为重要的事实供述未提及，不符情理。（2）之后，刘俊燕供述称，约800万元银行取出现金是备放在家里，用来还给的债权人，大部分是给张火昌，也有用来借给别人。后又称，她经常从银行支取现张某1于借钱给张火昌，张火昌也有用现金还给她的，她也有用现金还给张火昌。有的还称，她通过银张某1及交付现金共借给张火昌500多万元，张火昌还给她时都是通过银张某1。刘俊燕关于取现、现金交易部分的说法先后不一，难于采信。（3）刘俊燕供述称，交付现金给张火昌的地点一般是在城关，刘俊燕的供述无张某1。而银行交易记录证实，从2012年10月份至20张某14月份，刘俊燕共向张火昌等人账户银行转账汇款80多次，平均每周至少一次，转账基本上是通过网上银行和自动柜员机操作；从银行转账金额来看，其中有20笔尾数到千，金额最小的一笔只有4300元，刘俊燕几千元的钱都是通过银行转账支付，那么，让张火昌这样的老人频繁的从乡下坐车到县城领取几十万元的现金，不符情理。综上，刘俊燕辩称张某1张火昌一家人165万，差额已经用现金归还的辩解，不可采信。 另查，张火昌、张清报案的陈述，以张某1面自张某2被张某3说法不一。经查，出具4张合计165万元的借条之张某1案之日止，刘俊燕银行账户合计收到张火昌、张清、张和炳转入的人民币2444万元，其账户向张火昌、张清、张火炳账户转入人民币2074.435万元，差额369.565万元。加上刘俊张某1的尚未归还的2012年8月13日之前的借款165万元，合计借款2609万元，案发前已经归还2074.435万元，尚余534.565万元未还。 4、刘俊燕、黄其军借款是否构成诈骗罪的问题。 经查，现有在案证据证实，刘俊燕夫妇出具给张火昌借款165万元的4张借条时间是2011年4月10日至2012年8月13日，此后，刘俊燕账户与张火昌（含张清、张和炳）账户仍有频繁的资金往来。刘俊燕、黄其军夫妇向张火昌等被害人借款时，投资的项目主要就是票务公司、美体拉卡店，公司规模小，投资少，本小利薄，不需要这么多的流动资金，刘俊燕夫妇明知自己承担不起这么高的利息，却仍以高息借巨款；在已欠张火昌165万元，每月需承担高额利息，未结清债务，根本没有能力再承担大额债务的情况下，仍隐瞒真相，以虚构的名义向张火昌等被害人持续高息借款，给本案被害人造成巨额损失，主观上具有非法占有的故意，构成诈骗罪。 5、刘俊燕、黄其军向刘若玲借款数额、利息、尚欠余款等问 经查，刘若玲签字确认的收条证实，2014年4月23日收回5万元，但据刘若玲的陈述，实际收回此5万元的时间是2014年5月3日，除此之外无其他证据证明还款时间。因刘若玲的报案时间是2014年5月5日，无论上述哪个时间都在其报刘某1因此，可以不计入诈骗数额，还款时间以书面收条落款时间为准。此外，刘若玲陈述称，收回利息2-3万。但刘若玲始终没有陈述刘俊燕案发前有欠息行为，而刘俊燕泽供述利息一直按时付，据此计算，2013年12月3日借32万元，月息4%，付息4个月共5.12万元；2014年3月1日借31万元，月息4%，付息1个月1.24万元，总计付息应是6.36万元。刘俊燕向刘若玲借款98万，案发前已经归还及支付利息合计11.36万元，案发后已经归还15万，尚欠71.64万元未刘某1 6、被告人黄其军参与诈骗数额及作用问题。 经查，本案中，吴某黄其军有在借条上签字的借款总金额如下：张火昌55万元，刘若玲32万元（案发前归还11.36万元），黄艳光20万元（案发前归还0.44万元），刘秋英10万元（案发前归还0.2万元），周盛兴25万元（案发前归还0.23万元），合计142万。综上。借款总额扣除案发前归还的12.23万，认定诈骗数额为129.77万元。
公诉机关指控计算有误。案发后，被告人刘俊燕、黄其军已经归还了38万元，应对余款91.77万元承担共同退赃责任。被告人黄其军明知自己家庭实际经济状况，以及刘俊燕在外高息借款的事实，而在刘俊燕向张火昌、刘若玲、黄艳光、刘秋英、周盛兴出具的借条上签字，并低息借款给朋友吴浓宇50万元，部分使用了刘俊燕借款，案发前共同潜逃，与刘俊燕构成共同犯罪，应对其行为承担相应的法律责任。黄其军仅在借条上签名未参与款项的收取，也仅是少量使用款项，其地位、作用明显低于刘俊燕，系从犯。
本院认为，被告人刘俊燕、黄其军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以借款方式骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人刘俊燕单独或伙同他人借款共计人民币2762万元，之后，以归还本金及支付利息形式还款2086.665万元，实际骗取人民币675.335万元。案发后，被告人刘俊燕、黄其军归还了38万元，尚欠人民币637.335万元未归还。被告人黄其军参与其中142万元的借款，扣除以归还本金及支付利息形式还款的12.23万，参与诈骗数额为129.77万元，应对其参与部分的余款91.77万元承担共同退赃责任。被告人刘俊燕在共同犯罪其主要作用，是主犯，被告人黄其军起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。此外，对被告人刘俊燕、黄其军主动投案及案发后归还部分欠款，取得部分被害人谅解的情节，量刑时予以综合考虑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条之规定，
判决如下： 一、被告人刘俊燕犯诈骗罪，判处有期徒刑是十三年六个月，并处没罚金人民币30万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2028年1月20日止） 二、被告人黄其军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币3万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2020年1月20日止） 三、责令被告人刘俊燕退赔被害人张火昌人民币534.565万元，被告人黄其军共同退赔其中55万元部分；被告人刘俊燕退赔被害人刘若玲人民币71.64万元，被告人黄其军共同退赔其中5.64万元部分；被告人刘俊燕、黄其军共同退赔被害人黄艳光人民币11.56万元；被告人刘俊燕、黄其军共同退赔被害人刘秋英人民币4.8万元；被告人刘俊燕、黄其军共同退赔被害人周盛兴人民币14.77万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 林朝晖
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一九年四月十五日
书记员 林 杰 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC（17010,0）?)第二百六十六条(?javascript:SLC（17010,266）?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来自