福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0521民初1074号
原告：李海龙，男，1981年2月4日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：黄志明、陈小茜，、实习律师。
被告：泉州市英泰保安服务有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇屿头村山水花苑**楼**，统一社会信用代码91350521M000043E5W。
法定代表人：徐标，执行董事。
委托诉讼代理人：张杰龙、梁晓芬，福建诺道律师事务所律师。 原告李海龙与被告泉州市英泰保安服务有限公司（简称英泰公司）劳动争议一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人黄志明、陈小茜，被告的委托诉讼代理人梁晓芬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李海龙向本院提出诉讼请求：1、判决被告继续与原告履行合同。2、判决被告支付原告自2018年8月21日起结欠的工资13549.6元(含休息日、法定节假日加班费，暂计至起诉之日)。3、判决被告支付原告自2018年9月21日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额11200元(按月工资2800元计算，暂计至起诉之日)。审理中，原告放弃诉讼请求第一项，即不再请求判决被告继续与原告履行劳动合同。事实和理由：2018年8月21日，原告与被告建立劳动关系，从事协管员工作，实行固定工资，每月工资2800元。双方未签订书面劳动合同。2018年11月10日，被告无故将原告辞退。原告请求被告支付劳动关系存续期间结欠的工资，包括2018年8月21日至2018年10月31日期间的加班费5149.6元(2800/月÷21.75天=128.74元/天；双休日:20天-补休6天=14天；法定节假日：中秋节、国庆节共4天。128.74元/天×14天×2倍+128.74元/天×4天×3倍=3604.72元+1544.88元=5149.6元)及2018年11月、12月和2019年1月的工资8400元(2800元/月×3)合计13549.6元。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被告应支付给原告自2018年9月21日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额11200元。上述各项费用共计24749.6元。原告于2018年11月25日向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年12月26日，惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出泉惠劳人仲案(2018)191号裁决书，裁决：
一、被告应在本裁决书生效之日起五日内支付原告的工资计1089.56元；
二、被告应在本裁决书生效之日起五日内支付原告赔偿金2800元。原告认为惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决结果明显不当。 被告英泰公司辩称，1、原、被告双方已于2018年11月10日协商解除劳动合同，原告也已经办理了离职手续，该事实已经劳动仲裁委审查认定。2、原告离职时，双方已结算清楚工资，不存在拖欠工资未结的情况。3、被告多次要求原告签订书面劳动合同，但被告均以各种理由拒绝。
经审理查明，被告系以门卫、巡逻、守护、随身护卫等为经营范围的有限责任公司，具有合法的用工主体资格。原告于2018年8月21日入职被告公司工作，从事协管员，双方约定每月上班日为26日，每月工资为2800元，如每月上班日多于或少于26日则相应按107.69元╱日的标准（2800元÷26日）增减工资。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2018年8月，原告上班11天，被告发放原告工资993元。2018年9月，原告上班29天，被告发放原告工资2980元。2018年10月，原告上班27天。2018年11月，原告上班9天。被告发放原告10月1日至11月9日的工资3640元。2018年11月10日，原告签署工资结算单1份交被告收执，载明“1、结算时间：自2018年10月1日至2018年11月9日。2、出勤天数：2个月35天。3、工资标准：每月2800元。4、应发工资：3640元。5、离职原因：2018年11月9日，因工作原因吵架，原告被劝退，并结清所有工资。6、本人确认及统一上述登记内容，离职移交及工资结算手续办理完毕。2018年11月25日，原告向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：
一、被告支付结欠原告2018年8月、9月、10月的工资合计1593元；
二、被告支付原告赔偿金5600元（二个月工资）；
三、被告支付原告经济补偿金1400元（半个月工资），以上合计8593元。2018年12月16日，惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出泉惠劳人仲案[2018]191号裁决书，裁决：1、被告应在本裁决书生效之日起五日内向原告支付工资计1089.56元。2、被告应在本裁决书生效之日起五日内支付原告赔偿金2800元。3、驳回原告的其他请求。
原告不服该裁决，于法定期限内向本院起诉，该裁决不发生法律效力。审理中双方共认：1、双方于2018年11月10日办理离职手续时已解除劳动关系。2、仲裁裁决后被告支付原告工资1089.56元，赔偿金2800元，合计3889.56元。 以上事实，有原告提供的内资企业登记基本情况表、泉惠劳人仲案[2018]191号裁决书、工资结算单、中国农业银行卡／活期存折交易明细清单，被告提供的营业执照，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。
本院认为,原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方当事人均应按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定履行各自的义务。
一、关于被告是否拖欠原告工资的问题。首先，关于休息日、法定节假日加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告主张被告应支付其休息日、法定节假日加班费，但未能举证证明存在休息日、法定节假日加班的事实，且未能证明被告掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果，故关于休息日、法定节假日原告是否有上班的问题，应作出不利于原告的认定。结合查明的事实，原告的上班时间及休息时间可以认定如下：1、2018年8月原告上班11天全部为工作日，该月不存在原告加班的情形。2、2018年9月原告上班29天，未上班1日。2018年9月22日至9月24日为国家法定节假日，应认定原告该未上班的日期为国家法定节假日中的1日，故该月原告在休息日上班2天，法定节假日上班1天。3、2018年10月原告上班27天，休息4日，2018年10月1日至10月7日为国家法定节假日，应认定原告该未上班的4日为国家法定节假日中的4日。故原告该月不存在休息日及国家法定节假日加班的问题。4、2018年11月原告上班9日全部为工作日，该月不存在原告加班的情形。根据双方关于工资的约定及原告的上班时间、被告已发放原告的工资情况，可以认定，被告应支付原告拖欠工资合计为1002.39元（191.62元＋573.85元＋236.92元）。其中:1、2018年8月为191.62元（2800元／月÷26天×11天-993元）。2、2018年9月为573.85元（2800元／月＋2800元／月÷26天×2天×2倍＋2800元／月÷26天×1天×3倍-2980元）。3、2018年10月、11月为236.92元（2800元／月÷26天×27天+2800元／月÷26天×9天-3640元）。双方劳动关于已于2018年11月10日解除，且被告已支付原告工资至2018年11月10日，原告主张被告再支付其2018年11月和2018年12月、2019年1月的工资，没有事实及法律依据，本院不予支持。仲裁裁决作出后，被告已支付原告工资1089.56元。两者想抵扣，被告不用再支付原告任何工资。被告并未就泉惠劳人仲案[2018]191号裁决起诉，故对被告多支付给原告的工资，本院不予处理。
二、关于解除劳动关系的经济补偿或赔偿问题。泉惠劳人仲案[2018]191号裁决作出后，被告已支付原告赔偿金2800元。原告未就解除劳动关系的经济补偿或赔偿提出诉求，被告也未向本院起诉，故对泉惠劳人仲案[2018]191号裁决被告须支付原告赔偿金2800元，本院予以采纳。
三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解仲裁委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。”的规定，劳动争议案件的处理实行仲裁前置原则，原告的上述诉讼请求因没有向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，违反了仲裁前置原则，本院不予审理。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条第（二）款、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，
判决如下： 驳回原告李海龙的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告李海龙负担（多预交的5元予以退回）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审判员 赵清花
二〇一九年四月十五日
书记员 戴伟锋 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 9- 来源：