江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终244号原公诉机关江西省龙南县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶涌，男，1994年1月19日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，户籍地龙南县，现住定南县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年4月26日被刑事拘留，于2018年5月22日被龙南县公安局取保候审，同年8月20日被龙南县人民检察院取保候审，于2018年9月26日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。辩护人何璐，江西剑绅律师事务所律师。江西省龙南县人民法院审理江西省龙南县人民检察院指控原审被告人叶涌犯销售伪劣产品罪一案，于2018年12月15日作出（2018）赣0727刑初156号刑事判决。原审被告人叶涌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人叶涌，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年6月至2018年4月期间，被告人叶涌与其父亲叶某3（另案处理）在定南县明都大厦共同经营“南洋商行”（营业执照名称为“定南县祥醇烟酒商店”，法定代表人为叶涌）。经营过程中，叶某3联系从广东省他人处购进价香烟，由叶涌及叶某3或送货人员叶某2销往定南、龙南县等商户，累计销售金额达115000余元。2018年1月3日，定南县烟草专卖局在叶某3租用的位于定南县的仓库内查获假香烟2311．5条，经鉴定，价值为357943.17元。2018年4月24日下午6时许，被告人叶涌驾驶赣Ｂ×××**牌小汽车送假香烟给叶某1时，在龙南镇学府世家小区路口被龙南县烟草专卖局当场查获假香烟112．3条，经鉴定，价值为38751.19元。叶涌、叶某3在销售假香烟过程中，还分别于2015年7月3日及10月4日共两次被定南县烟草专卖局查获及行政处罚，均涉及存储假冒他人注册商标的烟草制品。原审判决认定上述事实的证据有：常住人口信息、身份信息，证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、先行登记保存证据处理通知书、犯罪情况调查报告，定南县烟草专卖局行政处罚决定书，鉴别检验报告、价格认定明细表，证人叶某1、叶某2、陈某、欧某、廖某1、徐某、廖某2的证言，辨认笔录，被告人叶涌供述，同案人叶某3的供述。原审法院认为，被告人叶涌销售以假充真的香烟，销售金额达到115000元，未销售金额达到396694元，其行为构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人叶涌销售以假充真的香烟，销售金额与未销售金额分别达到不同的法定刑幅度，应以处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，即以未销售金额达到的法定刑幅度进行处罚，同时，考虑到具有未遂情节，可以在比照既遂犯从轻处罚的基础上，酌情从重处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：被告人叶涌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。上诉人叶涌上诉提出，原审判决主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚。原审判决刑期计算错误，其于2018年4月26日被刑事拘留后，直至同年5月22日被取保候审，该段先行羁押的时间在刑期计算时应予扣除。其辩护人提出，定南县烟草专卖局在叶某3租用的位于定南县的仓库内查获的伪劣香烟2311.5条，与上诉人叶涌无关，该部分犯罪数额应予剔除。2015年的两次行政处罚，事实上的行政处罚对象是叶某3，叶某3是“南洋商行”的实际经营者和投资者。原审判决主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚。二审另查明，上诉人叶涌因本案于2018年4月26日被刑事拘留，于2018年5月22日被龙南县公安局取保候审。本院
经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于辩护人提出在叶某3租用的仓库内查获的伪劣香烟2311.5条与上诉人叶涌无关的问题。经查，上诉人叶涌的供述与同案人叶某3的供述、定南县烟草专卖局行政处罚决定书等在案证据能够相互印证，证实“南洋商行”的营业执照登记经营者为上诉人叶涌，上诉人叶涌出资30万元，与其父亲叶某3共同经营，且共同参与将购进的伪劣香烟放置于定南县的仓库内储存，销售伪劣香烟时从仓库取货；且上诉人叶涌二次被定南县烟草专卖局行政处罚，均涉及存储假冒他人注册商标的烟草制品。综上，上诉人叶涌明知“南洋商行”从事伪劣香烟销售活动，与叶某3共同实施销售伪劣产品的行为，在叶某3租用仓库内查获的伪劣香烟也应认定为上诉人叶涌销售伪劣产品罪的犯罪数额。辩护人的该点辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人叶涌销售以假充真的香烟，销售金额达到115000元，未销售货值金额达到396694元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。上诉人叶涌销售伪劣香烟的销售金额为115000元，原审判决并处罚金三十万元，超过销售金额的二倍，罚金刑适用不当，应予调整。关于上诉人叶涌及其辩护人提出原审判决主刑过重的问题。经查，原审判决根据上诉人叶涌的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑其部分未遂的情节，对其判处有期徒刑三年，罚当其罪。上诉人叶涌及其辩护人以量刑过重为由，要求二审法院对主刑再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持江西省龙南县人民法院（2018）赣0727刑初156号刑事判决的定罪及主刑部分，即被告人叶涌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销江西省龙南县人民法院（2018）赣0727刑初156号刑事判决的罚金刑部分，即并处罚金人民币三十万元。
三、上诉人（原审被告人）叶涌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人叶涌的刑期自2018年9月26日起至2021年8月29日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。
审 判 长 徐晓敏
审 判 员 张慧珍
审 判 员 刘廷轩
二〇一九年四月十五日代理
书记员 赖爱珍 百度搜索“”