呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2282号上诉人(原审被告)：扬州宝罗矿山工程有限公司，住所地江苏省扬州市宝昌县阳光锦城9幢15号门市。
法定代表人：张春梅，该公司经理。
委托诉讼代理人:白林,内蒙古弘森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏磊，内蒙古弘森律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘兵，男，扬州宝罗矿山工程有限公司职工。
委托诉讼代理人:白林,内蒙古弘森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏磊，内蒙古弘森律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古日强建筑机械有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特金川开发区金海路金八道。
法定代表人：王泮平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付笑东，男，1983年12月17日出生，汉族，该公司法务，住内蒙古呼和浩特市。
原审
被告：内蒙古华拓矿业有限公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市乌拉特前旗额尔登布拉格苏木巴音温都尔嘎查。
法定代表人：石文杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾金贵，男，1964年11月5日出生，汉族，该公司法务。上诉人扬州宝罗矿山工程有限公司(以下简称宝罗公司)、刘兵因与被上诉人内蒙古日强建筑机械有限责任公司（以下简称日强公司）、原审被告内蒙古华拓矿业有限公司(以下简称华拓公司)买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初2668号民事判决，向本院提起上诉。上诉人宝罗公司的委托诉讼代理人白林，上诉人刘兵及其委托诉讼代理人白林、被上诉人日强公司的委托诉讼代理人付笑东、原审被告华拓公司的委托诉讼代理人贾金贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宝罗公司、刘兵的上诉请求：1、依法撤销(2018)内0103民初2668号民事判决，并在查清事实后依法发回重审，或依法改判驳回日强公司的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由日强公司承担。事实和理由：1、原审判决违反法定程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款规定,反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，日强公司在一审的诉讼请求是基于其与宝罗公司、刘兵签订的《二手挖掘机买卖合同》提出的给付之诉，宝罗公司、刘兵是基于日强公司因该合同交付的挖掘机质量问题而引起的赔偿提出了反诉。虽然宝罗公司、刘兵提出的反诉与本诉并非同一法律关系，但二者的诉讼请求基于本合同相同的事实，且本诉与反诉的诉讼请求之间具有因果关系。故依据上述法律规定，原审人民法院应当合并审理。原审庭审中，宝罗公司、刘兵提出了明确的反诉请求后，法庭的答复为待合议庭合议后通知宝罗公司、刘兵，这样宝罗公司、刘兵一直等待，且在庭审后两次庭外调解中，也多次询问主审法官，得到的也是同样的答复，但直至一审判决书送达时，才在判决书中看到不予准许反诉的答复。本案中，由于日强公司交付的挖掘机存在严重的质量问题，使宝罗公司、刘兵无法正常作业才致其不能如约交付购车款，且日强公司认可该事实，同时在案件审理中，合议庭也清楚宝罗公司、刘兵未交付购车款的原因。故反诉与本诉一起审理，能够最大限度的查明案件事实，节省诉讼时间、诉讼成本，减少司法资源的浪费，同时提出反诉，也是法律赋予当事人的诉讼权利，不得无故、借口剥夺。综上，宝罗公司、刘兵提出的反诉符合反诉的条件、情形及法律规定，故原审判决认定的“对于被告宝罗矿山公司主张原告交付的挖掘机因存在质量问题给被告宝罗矿山公司造成的经济损失，提出反诉请求，
本院认为该反诉请求与本案的买卖合同案件并非同一法律关系，故本庭不予准许，被告宝罗矿山公司可另案起诉”该事实错误，适用法律错误，且严重违反了法定程序。2、原审判决认定的事实不清。（1）依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条之规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，宝罗公司、刘兵基于对日强公司的信任与其签订了《二手挖掘机买卖合同》，但在签订合同时，只是草率的在合同上签字、盖章，并未完全了解、核对合同的内容，以致在合同履行过程中，宝罗公司、刘兵才真正意识到该合同实际就是一份“卖身契”，且该合同限制了宝罗公司、刘兵的权利，加重了其的义务，免除了日强公司的责任:第一、该合同第二条第(2)、(3)项、第三条第2项的约定，明显高于中国人民银行同期贷款利率。本案中，日强公司作为卖方，不仅取得了正常的高额利润，而且获取了利率之差的利息，同时又约定每日0.3%的违约金，所以依日强公司的约定，竟达到了月利率9%;第二、该合同第三条第3项约定，如乙方（宝罗公司）不能按期足额的支付价款及相应的利息，甲方（日强公司）有权收回挖掘机并有处理该挖掘机的权利，并扣除每月挖掘机使用费20万元及第5项约定，乙方因逾期支付分期款，或因逾期支付(违约金或利息)时，甲方可以在不事先通知乙方的情况下将机器拖走..."的约定，限制了宝罗公司、刘兵的权利。即无论出于什么原因，只要逾期付款，日强公司就可以将机器拖走，并可以变卖机器收取高额利息，同时收取使用费，且日强公司就是根据该约定将其中三台机器主板擅自取走，致宝罗公司、刘兵至今不能作业，没有任何收益;第三、该合同第三条第4项约定，乙方在购买机器时应认真检查，有异议应即时提出，否则视为对机器质量完全认可，交付机器后，如出现任何故障及问题，甲方不承担任何责任，免除了日强公司的责任。宝罗公司、刘兵作为普通的消费者，在日强公司交付机器时，可以检查机器外形及可视的部分，机器的质量是否有问题需在作业中方可发现，且在合同履行中，机器确实存在严重的质量问题，几乎每月均需修理、更换配件，但日强公司就是根据合同的上述约定，而拒绝承担任何责任。原审庭审中，宝罗公司、刘兵对上述的问题均提出了质证意见，且上述约定的条款明显违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条及第四十条相关规定，人民法院应当依据《合同法解释二》第十条之规定应认定该格式条款无效。故原审判决认定的“双方签订的《二手挖掘机买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，应当认定为合法有效”该事实错误，适用法律错误。（2）原审判决认定“本案在审理过程中，原告当庭自认被告宝罗矿山公司已实际支付价款10097686.87元”该事实错误。需说明，该数额是日强公司在诉状及庭审中提供的，并非宝罗公司、刘兵认可的数额，且根据宝罗公司偿还款项的记录，己给付货款11816200元。而原审判决无视宝罗公司提供的付款明细，仅以日强公司的陈述及认可的数额10097686.87元认定本案事实，明显偏袒日强公司，由此可以看出，原审判决的思路为日强公司陈述什么法院就判什么，这样仅凭一面之词的认定及判决严重损害了宝罗公司、刘兵的合法权益。（3）原审判决认定的“但被告宝罗矿山公司...未支付到期价款己超过全部价款的五分之一”该事实错误。本案中，四辆挖掘机的总价款为1480万元，截止日强公司提起诉讼之时，宝罗公司己给付日强公司货款11816200元。依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第1款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。本案不存在上述法律规定的未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的情形，且宝罗公司、刘兵支付的货款己达到购车总价款的百分之七十五以上，故本案不符合解除合同的条件，日强公司也无权请求取回标的物。综上，原审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，且程序严重违法，该错误的判决严重损害了宝罗公司、刘兵的合法权益，也失去了法律的公正及尊严。故宝罗公司、刘兵依法提出上诉，请求查明事实，支持宝罗公司、刘兵的上诉请求。日强公司辩称，本案中,宝罗公司、刘兵提出的反诉与本诉之间不是同一诉讼请求，两者之间不存在关联性和法律性。原审判决告知另行起诉符合法律规定。双方签订的合同是经过多次的协商与谈判，不存在草率签字未核对合同内容的情况。宝罗公司、刘兵自从日强公司购买的是二手挖掘机时就被告知其相关情况，不存在加重宝罗公司、刘兵责任的条款。对于二手挖掘机的质保范围是8个月及四项部件。双方签订的而合同不违反禁止新该规定，合同条款对当事人具有法律上的约束力。宝罗公司、刘兵在上诉状中明确支付款项的日期为日强公司提起诉讼的日期。日强公司在原审中的请求符合法律规定。综上，应驳回宝罗公司、刘兵的上诉请求。华拓公司述称，本案在一审诉讼保全期间，华拓公司代张春梅、刘兵、宝罗公司支付给日强公司80万元，一审判决未予核减，应当予以核减。日强公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除双方签订的4份《二手挖掘机买卖合同》，并责令宝罗公司返还机型：ZX870H-3，机号分别为：AXGA100015、AXGT100006、AXGV100031、AXGC100019的四台挖掘机（价值520万元）；2、判令宝罗公司支付拖欠的使用费9112313．13元；3、判令刘兵承担连带还款责任；4、判令宝罗公司、刘兵承担本案诉讼费及保全费等费用；5、华拓公司承担担保责任。一审法院认定的事实：1、2015年4月1日，日强机械公司（甲方）、（乙方）宝罗矿山公司、刘兵（丙方）签订《二手挖掘机买卖合同》，约定乙方从甲方处购买机型为机型：ZX870H-3，机号分别为：AXGT100006、AXGA100015、AXGC100019、AXGV100031，价款分别为330万元、410万元、410万元、330万元。付款方式分期付款。乙方在提车时分别按照上述机号支付给甲方首付款人民币33万元、41万元、41万元、33蛙鸣元，共计首付款人民币148万元整。首付款余款，分6个月还清，承担1．12利息。余款，乙方分36期付清，做等额还款，且承担1．12％利息。付款期限为2015年5月20日至2018年4月20日。该合同约定丙方自愿作为乙方履行本合同的担保人承担无限连带责任保证，担保范围包括但不限于乙方欠甲方欠款、违约金、甲方为追欠而发生的诉讼费、律师费、差旅费、执行费用等。不论发生任何情况，乙方未按本合同约定还款时，丙方无条件偿付乙方所欠款和相关的一切费用。该合同乙方责任义务条款约定：在全部机款未到甲方指定账户之前设备所有权仍属甲方所有，乙方不得进行抵押、转让、变卖、质押，否则上述行为无效，如有以上行为，甲方有权收回挖掘机，并由乙方承担甲方所发生的一切费用及损失。在乙方付清全部机价款后，挖掘机所有权自动转移至乙方。乙方如在甲方规定的还款日内尚未偿还，乙方自愿承担每日0.3％的违约金，乙方如超过10天仍不能还款，则本合同约定的还款日终止，甲方有权要求乙方一次性将所欠款项全部偿还。如乙方不能偿还全部欠款，甲方有权收回挖掘机。如乙方不能按期足额的支付机价款及相应的利息，甲方有权收回挖掘机并有处理该挖掘机的权利，并扣除每月挖掘机使用费20万元。合同签订后，日强公司依约向宝罗公司履行了交付挖掘机的义务。2、本案在审理过程中，日强公司当庭自认宝罗公司已实际支付价款10097686.87元。3、2017年8月12日，在一审法院进行诉讼保全过程中，华拓公司提供担保书，载明：呼和浩特市回民区人民法院，你院于2017年8月12日来到内蒙古自治区乌拉特前旗额尔登布拉格苏木铁矿执行你院（2017）内0103民初2667号、2668号民事裁定书，扣押被执行人刘兵、张春梅、宝罗公司使用的ZX450H号挖掘机一台，ZX870-3型挖掘机四台，现这五台挖掘机我矿区正在实际使用当中，为了不影响我矿的正常生产活动，我矿愿做如下担保：
一、担保五台挖掘机的部分欠款，欠款数额以人民法院生效的判决书为准，还款期限为担保之日两年内付清。
二、在担保期间我铁矿保证五台挖掘机现有状况的完好无损，不能离开矿区现场。
三、日强公司在一周内恢复三台挖掘机保证其正常生产作业。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，本案的争议焦点为：1、本案是否存在解除合同约定及法定情形；2、日强公司诉请宝罗公司返还四台挖掘机并支付使用费有无事实和法律依据及刘兵应否承担连带责任，能否得到支持；3、华拓公司出具的担保函效力如何认定，在本案中应否承担担保责任。针对争议焦点，一审法院认为，日强公司与宝罗公司签订的《二手挖掘机买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，应当认定为合法有效。双方当事人应当严格按照协议书约定行使权利、履行义务。原告在协议签订后依约交付机器，已经履行了约定的义务，应当按照约定收取货款及利息。宝罗公司在收到机器后也应按时足额支付货款。但宝罗公司在履行协议过程中，未能按照协议约定按时足额支付货款，且未支付到期价款已经超过全部价款的五分之一，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。同时，从双方签订的《二手挖掘机买卖合同》中约定，如乙方不能按期足额的支付机价款及相应的利息，甲方有权收回挖掘机并有处理该挖掘机的权利，并扣除每月挖掘机使用费20万元。该约定实际是双方一致同意解除合同、返还挖掘机并支付使用费的意思表示，故基于约定解除及法定解除的原因，日强公司诉请解除双方签订的《二手挖掘机买卖合同》并支出使用费，予以支持。对于使用费，日强公司主张按照每月20万元计算二十个四月后核减宝罗公司、刘兵前期支付的10087686．87元，计9112313.13元，其计算的方法及依据符合法律规定、双方约定及事实，应予以支持。刘兵在《二手挖掘机买卖合同》中约定自愿承担无限连带保证责任，故刘兵应对宝罗公司的上述还款责任承担连带还款责任。对于华拓公司在一审诉讼保全中提交担保书，一审法院认为，该担保书中载明的华拓公司担保五台挖掘机的部分欠款，但欠款应当理解为宝罗矿山公司（另案被告张春梅）欠付日强公司的机器款。且从担保书第二项及第三项可看出，华拓公司实际为本担保设定了担保条件，出具担保书是为了保证宝罗公司（另案张春梅）继续履行与日强公司签订的《二手挖掘机买卖合同》，与刘兵自愿承担的无限连带担保责任是有所区别的。故本案中解除《二手挖掘机买卖合同》后使用费的支付，不应由华拓公司承担连带责任。对于宝罗公司主张日强公司交付的挖掘机因存在质量问题给宝罗矿山公司造成经济损失，提出反诉请求，一审法院认为该反诉请求与本案的买卖合同案件并非同一法律关系，故不予准许，宝罗公司可另案起诉。判决：
一、解除原告内蒙古日强建筑机械有限责任公司与被告扬州宝罗矿山工程有限公司、被告刘兵签订的四份《二手挖掘机买卖合同》；
二、被告扬州宝罗矿山工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告内蒙古日强建筑机械有限责任公司挖掘机四台台；
三、被告扬州宝罗矿山工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告内蒙古日强建筑机械有限责任公司机械使用费9112313．13元。
四、被告刘兵对被告扬州宝罗矿山工程有限公司的上述给付义务承担连带给付责任；
五、驳回原告内蒙古日强建筑机械有限责任公司的其他诉讼请求。如被告逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107670元，由被告扬州宝罗矿山工程有限公司、被告刘兵负担。保全费费5000元，由原告内蒙古日强建筑机械有限责任公司负担。二审期间，日强公司向法院提交情况说明,自愿将向宝罗公司主张的挖掘机的使用费的时间从24个月变更为每年仅主张9个月(期限2年),即18个月。华拓公司出具一份《关于内蒙古华拓矿业有限公司代付挖掘机款的情况说明》，该份证据证明该80万元是华拓公司在一审诉讼期间代张春梅、刘兵、宝罗公司支付的挖掘机款。宝罗公司、刘兵质证，认为双方是买卖合同关系，不存在使用费的问题。本院认定事实如下：日强公司自愿主张降低使用费的使用时间，符合法律规定，应当予以认定。华拓公司代张春梅、刘兵、扬州宝罗矿山工程有限公司向日强公司支付的80万元先抵付（2018）内01民终2281号案中所涉挖掘机款后还余328396.66元,该余款328396.66元分摊在本案所涉4台挖掘机的车款中,每台分摊82099元。本院另查明,本案所涉四台挖掘机(机号是AXGA100015、AXGC100019、AXGT100006、AXGV100031)的全部价款分别是4822092.01元(首付款615000+分期款4207092.01元)、4822092.01元(首付款615000+分期款4207092.01元)、3881196元(首付款495000+分期款3386196元)、3881196元(首付款495000+分期款3386196元)。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：
一、一审对于宝罗公司、刘兵的反诉请求与本诉未进行合并审理，并在判决中告知另行起诉是否存在违法情形；
二、日强公司与宝罗公司、刘兵签订的《二手挖掘机买卖合同》中关于分期付款的利率和违约金的利率的约定是否属于无效条款；
三、华拓公司在一审诉讼期间给付日强公司的80万元是否应当予以抵扣，双方签订的合同是否应当予以解除;四、宝罗公司应支付日强公司挖掘机款多少元。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。因为《中华人民共和国民事诉讼法》规定被告提出反诉，法院可以合并审理，故一审法院结合本案情况，告知张春梅、刘兵另行起诉，符合法律规定。宝罗公司、刘兵关于一审将张春梅、刘兵的反诉请求与本诉未进行合并审理，并在判决中告知另行起诉违反法定程序的上诉请求本院不予支持。针对第二个争议焦点，双方约定的分期付款的利率和违约金的利率，是双方真实意思的表示。宝罗公司、刘兵也未能举证双方约定的分期付款的利率和违约金的利率违反法律的情形。双方签订的《二手挖掘机买卖合同》第三条第3项、第5项的约定，只是日强公司的一种督促买受人按时支付分期价款的保障条款，宝罗公司、刘兵也未能举出证据证明侵害了其何种权力。第三条第4项，属于督促买受人及时对所买挖掘机进行验收的条款,并未限制了张春梅、刘兵提出质量问题的权利。双方签订的合同的第五条就约定了日强公司承担质保期内的义务。宝罗公司、刘兵关于双方签订的合同中存在格式条款无效的上诉请求本院不予支持。针对第三个争议焦点,华拓公司二审期间提交的一份情况说明,明确载明在其一审诉讼期间支付日强公司80万元是华拓公司代张春梅、刘兵、扬州宝罗矿山工程有限公司向日强公司支付的挖掘机款。华拓公司向日强公司支付的80万元分摊在涉案的五台挖掘机的给付款中,本案的四台挖掘机应抵扣64万元。日强公司自认宝罗公司已支付日强公司挖掘机款10097686.87元，宝罗公司也未能举证证明其已向日强公司支付的货款是上诉状中主张的11816200元，一审按照日强公司自认的数额认定宝罗公司已支付给该公司的购车款也并无不妥。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款的规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。宝罗公司向日强公司购买的四台挖掘机的全部价款价格分别是4822092.01元，4822092.01元，3881196万元，3881196万元，共计17406576.02元。宝罗公司已支付日强公司购车款10097686.87元，再加上华拓公司已支付的328396.66万元,宝罗公司、刘兵共计支付日强公司10426083.53元，那么宝罗公司、刘兵的未支付率就是40%，已高于法律规定的可以解除合同的五分之一。故宝罗公司、刘兵关于一审认定的宝罗公司给付日强公司的购车款数额错误，双方签订的《二手挖掘机买卖合同》不应予以解除的上诉请求本院不予支持。针对第四个争议焦点，依照双方的约定每个月的使用费是20万元，二审期间，日强公司将使用费的时间从一审期间的24个月更改为18个月，宝罗公司、刘兵应给付日强公司的四台挖掘机18个月的使用费共计1440万元。宝罗公司、刘兵共计支付日强公司10426083.53元，与应给日强公司的使用费1440万元核减后，张春梅、刘兵还应支付日强公司3973916.47元。综上所述，刘兵、张春梅的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初2668号民事判决的第一、二、四项，即一、解除原告内蒙古日强建筑机械有限责任公司与被告扬州宝罗矿山工程有限公司、被告刘兵签订的四份《二手挖掘机买卖合同》；
二、被告扬州宝罗矿山工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告内蒙古日强建筑机械有限责任公司挖掘机四台；
四、被告刘兵对被告扬州宝罗矿山工程有限公司的上述给付义务承担连带给付责任；
二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初2668号民事判决的第三、五项；
三、扬州宝罗矿山工程有限公司在本判决生效后十日内支付内蒙古日强建筑机械有限责任公司机械使用费3973916.47元；
四、驳回内蒙古日强建筑机械有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107670元由扬州宝罗矿山工程有限公司、刘兵负担47375元，由内蒙古日强建筑机械有限责任公司负担60295元，保全费5000元由内蒙古日强建筑机械有限责任公司负担；二审案件受理费107670元，由扬州宝罗矿山工程有限公司、刘兵负担47375元，由内蒙古日强建筑机械有限责任公司负担60295元。本判决为终审判决。
审判长 郭丰愷
审判员 辛宗寿
审判员 于晓华
二〇一九年四月十五日
书记员 韩慧媛