云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终440号
上诉人（原审被告）：云南昆润高宏投资有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇仕金街**。
法定代表人：万俊，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈诗霖，系该公司员工。代理权限为特别授权。
被
上诉人（原审原告）：杨凯静，女，1985年9月24日出生，汉族，居民，住云南省楚雄州禄丰县。
委托诉讼代理人：廖坤，云南法务律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人云南昆润高宏投资有限公司（以下简称“昆润高宏公司”）因与被上诉人杨凯静房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2018）云2504民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理，现已审理终结。昆润高宏公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。1.租金的认定有误。（1）一审认定由上诉人支付被上诉人2017年、2018年度租金共计70357元部分有误，根据上诉人和被上诉人签订的房屋租赁合同的约定，由上诉人履行租金税款代扣代缴的义务，租金应扣缴税款后，再向被上诉人支付。不能因为上诉人尚未实际代扣税费或未提供明确的代缴标准，便将本应上缴的税款一同支付给被上诉人。一审法院对于代扣的事实说理并不符合合同约定也并未查明，因此上诉人请求二审法院查明事实，依法纠正错误。（2）关于合同继续履行认定有误。一审庭审中，上诉人主张租赁该房屋的租金过高，法院类似判例中已确认与本案同类型、同地段的房屋租金仅为1300元/月，而本案的合同中租金则高达2932元/月，继续履行合同对上诉人有较大困难且显失公平，上诉人请求一审法院予以变更或者解除，但一审判决继续履行合同。现请求二审法院依法予以改判；2.一审法院违约金计算错误且认定过高。一审法院违约金的计算错误，违约金应以净租金为基数并扣除已支付给被上诉人后的部分计算，而一审法院违约金的计算基数中包含了应上缴的税费。因此存在计算错误，请求二审法院依法予以改正。一审法院判决对于违约金按未支付租金额的日万分之五计算的认定有违法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金是否过高，应当以实际损失为基础，一审判决中并未对实际损失进行认定，便判决要求上诉人按过高的违约金履行，有悖于《合同法司法解释二》的规定。上诉人认为本案中一审判决认定的违约金标准过高，高于被上诉人的实际损失，请求二审法院不予支持，并根据相关法律规定予以降低。杨凯静辩称，上诉人与被上诉人在房屋租赁合同中虽然约定由上诉人代扣代缴税费，但上诉人没有实际履行代扣代缴义务，在上诉人不履行的情况下，应当由被上诉人自行向税务机关缴纳税费，租金应当是含税的租金完整的支付给被上诉人，违约金也是一样的。上诉人关于租金过高主张不成立，上诉人与被上诉人签订的合同是双方的真实意思表示，该房屋实际销售价格达到每平方7000多元，比同地段高出三倍，属于投资性购房，双方是基于投资性质签订的合同。上诉人现已违反合同约定，实际造成了拖延租金的情况，构成了违约，应当承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨凯静向一审法院起诉请求：
一、判令被告云南昆润高宏投资有限公司支付原告自2017年7月1日起至2019年6月30日止的租金人民币70686元和自2017年8月1日起至2018年8月1日的逾期付款违约金人民币6361元，以及自2018年8月1日起至付清上述租金之日止的违约金，并继续履行合同；
二、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院对原、被告的陈述以及提供的证据进行审核，
经审理查明，原告所述属实，予以确认。对于当事人双方有争议的事实部分，依据原、被告的当庭陈述及其所举证据并当庭质证后，认定如下：庭审时被告列举《房屋租赁合同》，用以证明支付原告的租金应该是扣除税费的净租金，不应含税。原告不予认可，认为被告没有按照合同的约定履行代缴税费的义务，也没有提供代缴税费的依据。原、被告双方签订的《房屋租赁合同》第三条第1项规定：本合同租金由净租金和租赁税费组成。为此，原告请求判令被告支付的租金应为净租金和租赁税费组成，虽双方约定原告应当缴纳的租赁税费由被告代扣代缴，但因被告尚未实际代缴税费，无法确定税费的具体数额，该费用不宜在本案中扣除，故支持由被告支付原告含税租金的诉请，被告认为支付原告的租金应为扣除税费的净租金的意见，与本案实际不相符，不予采纳。原告诉讼请求的租金、违约金计算，因预售建筑面积与实测建筑面积的误差，被告退还原告误差房价人民币2063元，原告实际购房房价款为人民币439733元。由此，原告诉讼请求被告支付租金、逾期违约金应为：1、2017年度的租金人民币35178.6元（房价439733元×8%）及该租金自2017年8月1日起至2018年7月31日止的逾期违约金人民币6420元（租金35178.6×0.0005×365天）；2、2018年度的租金人民币35178.6元（房价439733元×8%），以上租金合计人民币70357元；逾期违约金人民币6420元，租金和违约金共计人民币76777元。一审法院认为，被告云南昆润高宏投资有限公司承认原告诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告向被告购买商品房后将房屋返租给被告经营管理，原告按购房合同约定付清房款，该房屋已实际由被告经营管理，被告应按租赁合同及补充协议的约定向原告支付租金，逾期支付租金还应按合同约定承担违约责任。
一、关于租金的计付方式。本案所涉房屋为购买后返租，原、被告约定的租金计算方式为按商品房购销合同约定购房价款的8%计算年租金，兼有投资性质。双方在签订房屋租赁合同时已约定商品房价款，由此计算得出的房租是双方订约时均可预见的，但商品房购销合同约定面积与实测面积存在误差，原告最终付出的购房价款系根据实测面积计算后多退少补，根据公平原则，原告投入的成本与收益应成正比增加或减少，故本案房屋租金应以实际购房价款为基数计算。被告辩解其应支付的租金应扣除相应税费，虽然合同约定由被告代扣代缴税费后支付租金，但因被告尚未实际代缴税费，且未提供明确的代扣代缴标准，无法确定税费的具体数额，该费用不宜在本案中扣除，故被告的该辩解意见，不予采纳，该税费在双方实际履行时由原告自行缴纳或被告代缴后向原告追偿。综上所述，被告应支付
原告：1、2017年度的租金人民币35178.6元（房价439733元×8%）；2、2018年度的租金人民币35178.6元（房价439733元×8%），以上租金合计人民币70357元。原告主张由被告支付租金人民币70686元，未按扣除房屋面积误差退还原告的购房款计算租金，超出部分本院不予支持。
二、关于违约金的计算。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能外，还应体现预先确定性和效率原则，约定违约金使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原告已全面履行了交房义务，且本案所涉合同系被告提供的格式合同，被告作为房地产开发商，在决策采取售后返租营销策略时，应当预见违反合同义务所产生的法律后果。再者，被告主张调减违约金，未提供相应证据证实原告的实际损失，应承担举证不能的不利后果，故对被告的该辩解意见，不予采纳。综上所述，被告因迟延支付原告租金而应支付原告自2017年8月1日起至2018年7月31日止的逾期违约金人民币6420元。原告主张由被告支付违约金人民币6361元，放弃部分系其对自己权利的处分，本院依法支持由被告支付原告违约金人民币6361元。
三、关于是否应继续履行《房屋租赁合同》及《补充协议》和调整或解除合同的问题。被告辩解不同意继续履行《房屋租赁合同》及《补充协议》，认为合同显失公平而主张调整租金标准或解除合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，若要求变更或者解除合同，在双方当事人协议一致时，或者符合《合同法》规定的相应条件可以变更或者解除，否则应当按照约定履行。且被告请求变更或者解除合同没有在本案审理中提起反诉，可以另案起诉。如前所述，双方同时存在商品房买卖和房屋租赁两种法律关系，原告购买并出租房屋的行为兼具投资性质，被告在宣传营销时承诺承租该房屋并每年支付购房价款8%的房屋租金，对购房合同的订立有重大影响，且该合同已实际履行四年，租金未进行过调整，现被告要求调整租金的理由不充分。再者，涉案房屋系被告用于经营酒店式公寓，其应当预见该营销模式可能会带来的商业风险，现被告违约，不能将收支不能平衡的风险归于守约方，故被告关于合同显失公平要求变更或者解除的辩解理由不成立，对被告的该辩解意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：
一、被告云南昆润高宏投资有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告杨凯静2017年度、2018年度的租金人民币70357元和违约金人民币6361元，合计人民币76718元。并以未付租金人民币70357元为基数按日万分之五计算支付自2018年8月1日起至租金清偿之日止的逾期付款违约金。
二、驳回原告杨凯静的其他诉讼请求。案件受理费人民币1726元，减半收取人民币863元，由被告云南昆润高宏投资有限公司负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合同依法成立并生效，双方应该全面履行合同义务。关于租金的问题。上诉人未按期（年度）支付被上诉人房屋租金，应当根据双方的合同约定承担违约责任。上诉人主张租金和违约金的计算应扣除代扣代缴税费，但因上诉人未履行给履行给付租金和代扣代缴的义务，也未提供明确的应代扣代缴的标准及数额，故应承担给付被上诉人租金及违约金的责任；至于如何征缴税收、核定税率、委托代扣代缴税费之事系税务机关之职权，不在法院审理认定范围，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于合同是否应当变更或解除的问题。上诉人认为本案约定房屋租金高于同地段房屋租金，合同显失公平且继续履行有困难，要求对合同进行变更或解除。但显失公平的前提是一方当事人利用自己的优势或利用对方没有经验，致使双方权利义务明显违反公平原则，本案中不存在上述显失公平情形，且合同系双方协商后自愿签订，现本案的违约方是上诉人，其在一审诉讼中又未提出反诉，二审上诉中要求变更或解除合同，不在本案二审审理范围，故对上诉人的该项主张，本院不作审理。关于上诉人主张违约金过高的问题。逾期付款利息和违约金作为违约方承担违约责任的两种方式，在双方对违约金进行明确约定的情况下，应该根据双方的约定计算违约金。且本案中双方约定的年度租金数额并不高，从而约定的违约金也未过分高，至于是否高于被上诉人实际损失，上诉人虽认为高于本案标的物同类型、同地段的租金，但没有提供并且与本案房屋租赁合同有直接关联的证据加以证明，故对上诉人要求调整减少违约金的主张，因缺乏实事证据，本院不予支持。综上所述，上诉人云南昆润高宏投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1726元，由上诉人云南昆润高宏投资有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 胡云涛
审判员 廖伟荣
审判员 黄 洁
二〇一九年四月十五日
书记员 孙钰颖 微信公众号“”