河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终672号
上诉人（原审被告）：孔志远，男，汉族，住河南省洛阳市涧**。
委托诉讼代理人：周遂芳，河南开为律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：河南元筑实业有限公司，住所地河南省林州市。
法定代表人：陈超，总经理。
委托诉讼代理人：王志杰，河南济世雨律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：河南润通鸿业置业有限公司，住所地河南省郏县。
法定代表人：樊庭林，董事长。
委托诉讼代理人：卢军营，河南长顺律师事务所律师。上诉人孔志远因与被上诉人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）、河南润通鸿业置业有限公司（以下简称润通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郏县人民法院（2018）豫0425民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔志远上诉请求：依法撤销一审判决第三项，并改判孔志远不承担保证金返还责任；本案一审、二审诉讼费由元筑公司、润通公司承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。1．从元筑公司提交的建设工程施工合同及保证金收据可以看出，收取保证金的主体是合同的一方当事人润通公司。2．一审判决认定孔志远收取涉案保证金系个人行为无证据支持，事实认定错误。孔志远在履行总经理职务（内部承包合同）期间，享有公司经营权，其间的个人人格已被企业人格所吸收，其行为属于职务行为，其经营行为产生的后果应由润通公司承担。3．孔志远代为收取保证金的行为是职务行为，非个人行为。一审庭审中双方提交的证据证明，润通公司以其聘任的总经理孔志远个人名字开具的、用于对公业务的账户收取了保证金。即收到保证金的主体是润通公司，而非孔志远个人。4．孔志远一审提交的多组证据证明，孔志远以个人名字开具的、用于对公收支的银行卡，自开卡到2015年9月21日其离职前一直由润通公司的财务人员保管使用，卡上的全部业务也是用于润通公司项目，且孔志远离职前已经把有关事项向润通公司做了移交。
二、孔志远与润通公司签订的企业内部承包经营合同对外不发生法律效力，与元筑公司没有法律上的关联性，且该合同已于2015年9月21日终止，一审判决错误。1．企业内部承包经营仅是将企业的所有权和经营权分离的一种经营模式，内部承包的企业经营者不享有企业的所有权，企业名称、性质、经营范围、民事主体资格、法律地位等均不发生改变。孔志远与润通公司签订企业内部承包经营合同属于公司内部法律关系，对外不产生效力。2．孔志远与润通公司签订的企业内部承包经营合同依法只对该合同当事人双方具有约束力，与元筑公司没有法律上的关联关系。3．一审法院把涉案的建设工程施工合同关系和企业内部承包合同关系混同处理，不符合法律规定。
三、依据涉案建设工程施工合同补充协议的约定，涉案的200万元保证金不应退还，一审判决不当。1．元筑公司和润通公司在2015年5月6日签订的建设工程施工合同补充协议约定：（1）元筑公司应在合同签订后3日、15日内向润通公司交纳履约保证金300万元。（2）元筑公司逾期交纳履约保证金的，润通公司有权解除合同且不退还已经支付的履约保证金。2．元筑公司没有在约定的时间内交纳履约保证金300万元，属于违约，依照合同约定，无权要求返还已经支付的履约保证金200万元及其利息。
四、一审判决第三项没有证据支持，判决错误，应予以改判。1．孔志远履行总经理职务行为产生的后果，依法应由其所供职单位润通公司承担。2．孔志远与润通公司之间签订的内部承包合同与本案的建设工程施工合同不属同一法律关系，如果双方对其有纠纷，应通过另案另诉的方式解决。3．孔志远不是涉案建设工程施工合同的一方当事人，不具备承担合同责任主体资格。4．元筑公司和润通公司（企业法人）之间的合同责任依法不应当由孔志远（××）承担。
五、一审判决适用法律不当，应予以纠正。1．一审判决依据的合同法第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条规定，因孔志远不是合同当事人和发包方，故对其不适用。元筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应当予以维持。
一、孔志远主张的内部承包没有法律依据。
二、孔志远收取元筑公司的200万元保证金应当予以退还。润通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决合情合理合法，孔志远的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
一、孔志远既不是润通公司员工，也不是润通公司的委托代理人，其与元筑公司签订建设工程施工合同并收取保证金的行为系其个人行为，润通公司并不知晓。孔志远私刻润通公司的公章，然后与元筑公司签订合同，并以个人名义收取履约保证金200万元，这一过程润通公司并不知晓，润通公司也没有收到元筑公司一分钱。孔志远收到保证金后，全部用于个人消费，孔志远上诉称其系职务行为没有任何事实根据和法律依据。
二、润通公司没有收取元筑公司的保证金，孔志远收取元筑公司的保证金后，既没有用于工程，也没有支付给润通公司，而是用于清偿个人债务和个人消费（孔志远收到保证金后购买两辆高级轿车），根据谁占有谁返还的原则，一审法院判令孔志远返还履约保证金合情合理合法。元筑公司向一审法院起诉请求：1．判令解除元筑公司与润通公司于2015年5月6日签订的建设工程施工合同；2．判令润通公司、孔志远返还保证金200万元，并支付自2015年9月份至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（2015年9月份至2018年5月底利息计算为379500元）；3．判令润通公司对元筑公司已完成工程量进行工程结算并支付工程款145万元（具体以决算、评估鉴定为准）、板房围挡施工及材料费用14.239万元，以上三项总计费用359.239万元（暂定）；3．本案诉讼费由润通公司、孔志远承担。一审法院认定事实：2015年2月28日，润通公司与孙阿强、孔志远签订企业承包经营合同，内容为：发包方（甲方）：河南润通鸿业置业有限公司、陈平军、林军平承包方（乙方）：（空白未填写，落款处显示为孙阿强、孔志远）润通公司于2011年3月15日经郑州市工商行政管理局登记成立，住所地为郑州市经济技术开发区航海东路××室。注册资本为1000万元人民币，其中，陈平军出资510万元占51%，林军平出资490万元占49%，经营范围为房地产开发与经营。为了实现公司的可持续健康发展，甲方经与乙方协商一致并经全体股东同意，现将润通公司的经营权发包给乙方自主经营。双方通过友好协商，本着互惠互利的原则，就该事宜自愿达成如下协议：第一条，承包经营的范围和内容：属于河南润通鸿业置业有限公司的全部资产、业务以及青龙湖社区一、二、三期已种植的苗木（包括但不限于位于平顶山市××县××大道北侧青龙湖西邻的青龙湖社区项目，具体资产详见附件1《移交资产清单》）。第二条，承包经营期限：从本合同签订之日起直至青龙湖项目三期建设用地开发并销售完毕为止（详见附件2《双方确定开发一、二、三期规划图》）。第三条，关于承包金的约定：在开发期内，乙方每年（从甲乙双方办齐青龙湖社区项目一期“五证”之日起计算）向甲方交纳承包费60万元，该款在每届满一年时付清。逾期未付的，应按日承担万分之三的违约金。乙方将青龙湖社区项目三期建设用地（详见附件2《双方确定开发一、二、三期规划图》）全部开发并销售完毕80%以上后，再一次性向甲方交纳承包金500万元。第四条，在甲乙双方签订本合同并移交所有手续后，双方开始协调办出青龙湖社区项目一期的《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》，由乙方承担办证所需的剩余各项费用。甲方前期已销售房屋的各项税费由甲乙双方共同协商解决。第五条，承包经营期间，公司实行独立核算，完全由乙方自主经营、自负盈亏，乙方在承包经营期限内的所有利润均归乙方所有。第六条，承包经营过程中所需的各项资金和后期开发的税费由乙方负责。承包经营过程中所需的各项资金，由乙方运用公司现有资源通过各种渠道筹集或运作。第七条，关于公司在本合同签订之前债务的具体处理办法：……（4）本合同签订后，甲乙双方共同在场将公司原公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章和法定代表人印章封存于公司保险柜。本合同签订后，凡本合同所附清单之外的加盖公司原印章或原法定代表人签名的债务一律由甲方自行承担，乙方概不负责。……第九条，本合同签订后，乙方另行申请刻制与原印章不同的公司公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章和法定代表人印章，并另行开立银行账户，公司在本合同签订后新产生的债务由乙方承担。……甲方：（空白未签名盖章）
法定代表人：陈平军（另有卢天明、林军平等多人签名）乙方：孙阿强乙方代表人：孔志远。该合同签订后，孔志远作为乙方代表人按合同约定新刻制了润通公司的印章，并使用至2015年9月21日将新刻的润通公司印章移交给润通公司（陈平军）。孔志远在实际经营润通公司期间与元筑公司签订合同，并将涉案房屋承包给元筑公司承建后，孔志远及润通公司未向元筑公司支付款项。2015年5月6日，润通公司与河南星海建设有限公司（后变更名称为河南元筑实业有限公司）签订建设工程施工合同，合同内容为：“第一部分协议书发包人（甲方）：河南润通鸿业置业有限公司承包人（乙方）：河南星海建设有限公司……一、工程概况工程名称：青龙半岛（暂定名）B6＃、B7＃、B8＃、B9＃、B10＃、B11＃住宅楼及标段区域内地下车库，样板房区域2栋双拼别墅和1栋联排别墅等。工程地点：郏县风翔大道路北。工程内容：标段内所有建筑、结构、给排水、电气、采暖、安装工程等施工图纸所包含的内容（详见施工图与招标文件）。资金来源：自筹。
二、工程承包范围承包范围：招标书中约定的土建、水、电、暖等施工图所标内容。具体内容详见发包人的任务委托书和发包人提供的施工图纸。
三、合同工期开工日期：2015年5月10日。竣工日期：2016年12月31日。合同工期总日历天数：589日历天。……五、合同价款金额（大写）：暂定价陆仟万元整（人民币）￥60000000.00元。……发包人：河南润通鸿业置业有限公司（印章）
委托代理人：孔志峰（签名）承包人：河南星海建设有限公司
委托代理人：年冬领（签名）签订日期：2015年5月6日。第二部分通用条款26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。35.1发包人违约。当发生下列情况时：……（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；……发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。补充协议二、结算办法1．工程预结算依据[河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程（2008）]、[河南省建设工程工程量清单综合单价B装饰装修工程（2008）]、[河南省建设工程工程量清单综合单价C安装工程（2008）]及相应配套解释编制。（和省市有关造价文件编制。）……四、付款方式（二）样板房区域2栋双拼别墅和1栋联排别墅。1．主体工程施工主体封顶后，经监理工程师审核，支付已完成工程量的80%。……”合同签订后，元筑公司按合同约定分三次向孔志远账户转入履约保证金200万元。孔志远新刻润通公司印章，并自主经营。元筑公司依照合同约定进驻工地，搭建围挡和相关设施对青龙半岛3栋别墅房屋进行施工，于2015年9月完成了主体封顶。润通公司没有按合同约定支付工程款。一审诉讼中，元筑公司向一审法院提出鉴定申请，河南中企工程管理有限公司作出中企[2018]建价鉴字第38号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：青龙半岛已完工程工程造价为1054843.62元。鉴定费10000元。2018年6月25日，元筑公司向一审法院提出财产保全申请，该院作出（2018）豫0425民初1908号民事裁定书，将润通公司的银行存款在3971390元范围内予以冻结。2018年5月8日，河南星海建设有限公司名称变更为河南元筑实业有限公司。一审法院认为，孔志远作为代理人与润通公司签订承包合同后，由孔志远实际经营期间，润通公司将位于郏县风翔大道路北青龙半岛B6＃、B7＃、B8＃、B9＃、B10＃、B11＃住宅楼及标段区域内地下车库，样板房区域2栋双拼别墅和1栋联排别墅等的土建、水、电、暖等施工图所标内容承包给元筑公司施工，故元筑公司向润通公司主张工程款于法有据，该院予以支持。工程款的具体数额，因河南中企工程管理有限公司作出中企[2018]建价鉴字第38号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为1054843.62元，因此润通公司应支付元筑公司的工程款为1054843.62元。对元筑公司主张返还保证金200万元，由元筑公司直接汇入孔志远账户200万元，该保证金因系孔志远承包润通公司期间个人收取，故元筑公司请求返还200万元保证金应由孔志远返还。对元筑公司主张解除与润通公司于2015年5月6日签订的建设工程施工合同，因建设工程施工合同中约定发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同，故对该请求予以支持。对元筑公司主张的支付200万元保证金利息的请求，因双方没有约定，该院不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：
一、解除河南元筑实业有限公司与河南润通鸿业置业有限公司于2015年5月6日签订的建设工程施工合同；
二、河南润通鸿业置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南元筑实业有限公司工程款1054843.62元；
三、孔志远于本判决生效之日起十日内返还河南元筑实业有限公司保证金2000000元；
四、驳回河南元筑实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38576元，保全费5000元，鉴定费12000元，共计55576元，由原告河南元筑实业有限公司负担5773元，被告孔志远负担21476元，被告河南润通鸿业置业有限公司负担28327元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。孔志远的上诉请求是要求依法撤销一审判决第三项，改判孔志远不承担保证金返还责任。则二审应围绕一审判决判令孔志远向元筑公司返还履约保证金200万元是否正确、孔志远应否返还该200万元履约保证金进行审理。孔志远认为其不应当承担返还该200万元履约保证金的民事责任，主张的理由主要有两点，一是认为元筑公司未按涉案建设工程施工合同补充协议约定时间交纳履约保证金300万元，根据合同约定无权要求返还已经支付的履约保证金，该200万元履约保证金不应退还；二是认为其收取元筑公司200万元履约保证金是代表润通公司的职务行为，该行为后果应由润通公司承担，其本人不应当对此承担民事责任。关于孔志远的第一点理由，涉案建设工程施工合同补充协议第五条第2项约定，合同签订后三日内，承包人向发包人支付人民币50万元的履约保证金；十五日内，承包人向发包人支付人民币250万元的履约保证金。若承包人不能按时向发包人支付人民币250万元的履约保证金，本合同解除，发包人有权不退还承包人已支付的履约保证金，并有权与其他承包人签订本项目施工合同。元筑公司虽未严格按照合同约定时间、数额交纳履约保证金，但孔志远、润通公司接受该200万元履约保证金，并未主张解除合同，双方实际履行了建设工程施工合同，应当认定为双方以行为对合同约定交纳履约保证金的时间、数额作出了变更，故孔志远主张该200万元履约保证金不应退还不能成立。关于孔志远的第二点理由，该200万元履约保证金确系孔志远承包经营润通公司期间，元筑公司为履行涉案建设工程施工合同补充协议的有关约定而交纳。但孔志远用自己的个人账户收取该200万元，在其和润通公司于2015年9月21日事实上终止承包经营关系时，并未向润通公司移交该200万元履约保证金；即使其所述该200万元用于其承包经营期间润通公司项目属实，亦属于不符合履约保证金性质的不当使用；且根据涉案企业承包经营合同第九条的有关约定，孔志远应承担其承包经营润通公司期间新产生的债务，故一审判决判令由孔志远向元筑公司返还该200万元履约保证金并无明显不当。同时，元筑公司二审时对此亦予以认可，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应当予以维持。综合考虑本案情况，本院对一审判决判令孔志远向元筑公司返还该200万元履约保证金予以确认，孔志远主张其本人不应当对此承担民事责任亦不能成立。孔志远与润通公司之间如有纠纷，可另行解决。综上所述，孔志远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由孔志远负担。本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 谢小丽
审判员 彭 莉
二〇一九年四月十五日
法官助理孙梦蝶
书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：搜索“”来源：