河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1715号
上诉人（原审原告）：洛阳恒畅深孔机械有限公司，住所地：河南省洛阳高新区秦岭路小所工业园。统一社会信用代码：91410305772162763B（1-1）。
法定代表人：闫景周，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫宇恒，该公司经理。
委托诉讼代理人：王丽伟，河南含嘉仓律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：闫纪伟，男，汉族，1977年12月25日出生，住河南省洛阳市老城区。该公司员工。
委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。
上诉人洛阳恒畅深孔机械有限公司（以下简称恒畅公司）因与被上诉人闫纪伟劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人恒畅公司法定代表人闫景周及其委托诉讼代理人闫宇恒、王丽伟，被上诉人闫纪伟及其委托诉讼代理人韩校玲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒畅公司上诉请求:撤销一审判决，改判双方是2016年8月17号解除的合同，另外判决上诉人公司对被上诉人工伤不应承担责任，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
一、被上诉人2014年10月8日经河南省第一人民医院确诊为××菌感染，但医院一直以“真菌感染”进行治疗错误。上诉人公司不应为医院误诊而承担责任。原审判决对该基本事实和我方的强烈诉求根本就没做出任何反应。
二、仲裁裁决和一审认定解除劳动关系的日期错误。闫纪伟辩称，上诉人的上诉没有任何事实和法律理由。一审判决事实清楚，证据确凿，应依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
一、答辩人在上班期间受伤，所受伤害为工伤已经经过法院生效判决的认定。上诉人就此提起的再审申请也已经被河南省高级人民法院依法驳回。
二、答辩人发生工伤事故后的诊疗过程不存在任何误诊行为，工伤造成残疾和其他部门没有任何关系。
三、一审法院认定双方劳动关系解除的时间并无不当。2016年8月17日上诉人就答辩人的工伤认定不服提起诉讼，在庭审中双方发生激烈的言语冲突。上诉人遂让答辩人回家待岗，不要再上班了。答辩人也因为双方矛盾比较突出而回家休息，在此期间双方都没有提出解除劳动关系。上诉人称答辩人自动离职违反公司规章制度不符合事实，且在既没有提交相应的规章制度，也没有证据证明曾经给被上诉人下发过解除劳动关系的通知。答辩人在拿到洛阳市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论后，依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方之间的劳动关系，并要求支付相应的赔偿。在仲裁庭中上诉人也同意解除，此时双方劳动关系才解除。恒畅公司向一审法院提出诉讼请求：
一、依法判令不予支持自2017年12月20日起，原告与被告之间劳动关系解除；
二、依法判令不予支持原告支付被告住院伙食补助费180元；
三、依法判令不予支持原告支付被告陪护费528.58元；
四、依法判令不予支持原告支付被告鉴定费400元；
五、依法判令不予支持原告支付被告一次性伤残补助金20666.7元；
六、依法判令不予支持原告支付被告一次性工伤医疗补助金30546.4元；
七、依法判令不予支持原告支付被告一次性伤残就业补助金61092.8元；
八、依法判令不予支持原告支付被告2016年8月份工资1750元；
九、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2013年8月，闫纪伟至恒畅公司从事车工工作。工作期间，恒畅公司未与闫纪伟签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。2014年9月14日，闫纪伟在上班时左眼受伤，经医院诊断为左眼溃疡性角膜炎。2014年9月20日闫纪伟住院，2014年9月29日出院，实际住院9天，期间陪护一人。2015年5月14日，闫纪伟所受伤害经洛阳市人市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年9月27日，洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤情为九级伤残。闫纪伟2014年8月、9月的工资分别为3325元和2805元。闫纪伟因工伤待遇等问题向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起劳动仲裁，仲裁委作出高新劳人仲案字（2018）第12号仲裁裁决书，裁决：1、自2017年12月20日起，闫纪伟与恒畅公司之间劳动关系解除；2、恒畅公司支付闫纪伟住院伙食补助费180元；3、恒畅公司支付闫纪伟陪护费528.58元；4、恒畅公司支付闫纪伟鉴定费400元；5、恒畅公司支付闫纪伟一次性伤残补助金20666.7元。6、恒畅公司支付闫纪伟一次性工伤医疗补助金为30546.4元。7、恒畅公司支付闫纪伟一次性伤残就业补助金为61092.8元。8、恒畅公司支付闫纪伟2016年8月份工资1750元。9、驳回闫纪伟其它仲裁请求。恒畅公司不服该裁决向本院提起诉讼。一审法院认为：关于原、被告解除劳动关系时间的确认，原告称被告于2016年8月17日后无故脱岗，认为双方应于2016年8月17日解除劳动关系，被告对此不予认可，原告亦未就被告无故脱岗事实进行举证，故认定被告申请劳动仲裁要求解除劳动关系之日起（2017年12月20日）双方劳动关系解除。《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，因恒畅公司没有给闫纪伟缴纳社会保险费，闫纪伟因工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应由恒畅公司支付。其中医疗费已由恒畅支付，前述其余各项费用依法计算分别为住院伙食补助费180元（20元/天×9天）、陪护费528.58元（洛阳市2013年度职工平均工资3193.5元/月÷21.75×40%×9天×1人）、一次性伤残补助金20666.7元（闫纪伟受伤前月平均工资2516.67元/月×九级伤残计9个月-原告多支付的停工留薪工资1983.33元）、一次性伤残就业补助金61092.8元（2016年度洛阳市职工月平均工资3818.3元/月×九级伤残计16个月）、一次性伤残医疗补助金30546.4元（2016年度洛阳市职工月平均工资3818.3元/月×九级伤残计8个月）。闫纪伟2016年8月工资未发放，恒畅公司应予支付，闫纪伟主张8月未发放工资为1750元，恒畅公司未提交闫纪伟8月工资表，一审法院院按闫纪伟主张的1750元计算。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条、第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条、《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第五十条、第六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、自2017年12月20日起，原告洛阳恒畅深孔机械有限公司与被告闫纪伟之间劳动关系解除；
二、原告洛阳恒畅深孔机械有限公司支付被告闫纪伟住院伙食补助费180元；
三、原告洛阳恒畅深孔机械有限公司支付被告闫纪伟陪护费528.58元；
四、原告洛阳恒畅深孔机械有限公司支付被告闫纪伟鉴定费400元；
五、原告洛阳恒畅深孔机械有限公司支付被告闫纪伟一次性伤残补助金20666.7元；
六、原告洛阳恒畅深孔机械有限公司支付被告闫纪伟一次性工伤医疗补助金为30546.4元；
七、原告洛阳恒畅深孔机械有限公司支付被告闫纪伟一次性伤残就业补助金为61092.8元；
八、原告洛阳恒畅深孔机械有限公司支付被告闫纪伟2016年8月份工资1750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元，由原告洛阳恒畅深孔机械有限公司负担。二审中，恒畅公司提交公司的考勤表一份，拟证明一、闫纪伟离职的时间；
二、闫纪伟再次治疗终结到公司上班的日期是2014年12月15日。经本院组织庭审质证，被上诉人闫纪伟对该证据的真实性没有异议，对证明方向有异议。认为闫纪伟是2016年8月18日之后没有再上班，但是不再上班的理由是上诉人在法庭庭审之后让闫纪伟回家待岗并非双方解除劳动关系。
本院认为，该考勤表并不能证明双方劳动合同关系解除的具体时间，具体理由详见下面
本院认为部分。
经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。
本院认为，被上诉人闫纪伟所受伤害经洛阳市人市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2017年9月27日经洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。鉴于上诉人恒畅公司作为用人单位既未与被上诉人闫纪伟签订书面劳动合同，也未给被上诉人办理相关社会保险，故一审判令上诉人恒畅公司承担被上诉人闫纪伟的工伤保险责任，于法有据，本院予以维持。至于恒畅公司上诉称案外人河南省第一人民医院在对闫纪伟的治疗过程中存在过错，该过错行为是闫纪伟损害后果的形成原因等非本案审理范围，在此不做处理。恒畅公司可另行主张权利。关于双方解除劳动合同时间认定问题。如上所述，本案双方并未签订书面劳动合同，合同履行期限不明。被上诉人闫纪伟虽然于2016年8月17日之后未到上诉人公司上班，但鉴于此前此后双方一直在为被上诉人是否属于工伤以及能否享受工伤保险待遇等在进行相关认定及仲裁程序；被上诉人闫纪伟并未明确表示要求解除双方劳动合同关系；同样，上诉人恒畅公司作为用人单位亦未明确主张解除双方事实劳动合同关系。故一审以被上诉人闫纪伟提起仲裁申请要求解除劳动合同的时间即2017年12月20日作为双方劳动合同解除时间正确。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人恒畅公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人恒畅公司负担。本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员邢玉玲
审判员索如意
二〇一九年四月十五日
书记员 吕 国 卿 微信公众号“”