江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏05刑终795号原公诉机关江苏省苏州工业园区人民检察院。上诉人（原审被告人）高鹏，男，1979年3月6日生，汉族，大学本科文化，原系网络直播平台“可聊99吧”10123房间代理，住山东省龙口市。2017年6月15日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。辩护人赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。江苏省苏州工业园区人民法院审理江苏省苏州工业园区人民检察院指控被告人高鹏犯开设赌场罪一案，于2018年7月27日作出(2017)苏0591刑初738号刑事判决。宣判后，被告人高鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月16日公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员聂吉波出庭履行职务，上诉人高鹏及其辩护人赵贵强到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人高鹏伙同曾芳飞（已被判刑）、朱桔苹（已被判刑）等人，利用互联网平台，通过“可聊99吧”聊天平台中的“欢乐车行”赌博软件，招揽赌博人员进行赌博。玩家用人民币购买游戏币在平台内进行赌博，充值比例为100元人民币兑换1100万游戏币，玩家赢钱后，用游戏币购买虚拟礼物给主播或房间代理，主播或房间代理向平台兑换成人民币，再返还给玩家，兑换比例为1430万游戏币兑换100元人民币，差额部分由平台抽取，平台再以底薪、提成、发放扶持币等方式给代理分成。其中，由曾芳飞经营的上海虎娱网络科技有限公司负责提供资金结算、技术维护、工资发放等，并抽头渔利；由朱桔苹负责的金华爱乐网络科技有限公司负责管理、招募房间代理等从事实际的经营，组织人员进行赌博。2016年5月至2017年2月，被告人高鹏作为“可聊99吧”10123房间代理，负责招募赌客到所管理的该房间内赌博，从赌博网站获得以各种形式存在的钱款返还共计人民币75901.5元。原审另查明，被告人高鹏犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行；其已向原审法院预缴罚金人民币10000元。原审再查明，公安机关扣押了电脑主机、手机等作案工具。上述事实，有被告人高鹏的供述，同案犯曾芳飞、朱桔苹、邵立志、符德宝、陈继、符骏的供述，证人薛某、刘某、程某、仲某、张某、金某、徐某、余某、邹某的证言，电子证物检查工作记录、电子证据，搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单，协助查询财产通知书，银行卡交易明细，情况说明，指定管辖决定书，逮捕证、取保候审决定书，到案经过、发破案经过，江苏省暂扣款专用收据，户籍资料等证据予以证实。原审法院认为，被告人高鹏目无法制，伙同他人共同以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人高鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人高鹏犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法从轻处罚。根据被告人高鹏的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法适用缓刑。据此，为维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，以开设赌场罪，判处被告人高鹏有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；暂扣于公安机关的作案工具予以没收。上诉人高鹏及其辩护人提出的意见：第一，在高鹏代理的房间内，仅设有自己的账户，没有下级账户，不能认定其为赌博网站担任代理。第二，高鹏代理的房间内没有参赌人员，其没有组织人员参与赌博，也没有接受投注，更没有非法营利。第三，原审判决认定高鹏应得利润为75901元，与事实不符。综上，上诉人高鹏不构成开设赌场罪。出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人高鹏及其辩护人提出的高鹏不构成开设赌场罪的上诉理由与辩护意见，经查：第一，在案证据证实，涉案“可聊99吧”网站在将“欢乐车行”游戏链接到直播平台后就发生了质变，网站规定游戏玩家充值100元人民币兑换1100万游戏币，而网站向房间代理、主播提供后台积分兑换，每1430万游戏币兑换100元人民币，再由房间代理、主播向玩家返现，玩家通过房间代理、主播实现了虚拟币与人民币的兑换，从而借助“可聊99吧”网站实现其赌博行为，故“可聊99吧”应认定为赌博网站。第二，“可聊99吧”的利润来源有两块，其一是“欢乐车行”游戏赢家的千分之二的游戏币，其二是虚拟币与人民币的兑换差额。有了“可聊99吧”众多房间代理的存在，就会对网站进行宣传推广，吸引更多的玩家来网站赌博。同时，虚拟币与人民币之间的兑换也需要由房间代理、主播（由房间代理招募及管理）来完成，故房间代理是“可聊99吧”开设赌场及非法营利不可缺少的一个环节。第三，上诉人高鹏对于该赌博游戏的充值退币等规则是明知的，对于公司从中抽头也是明知的，其与公司之间对于网站通过赌博游戏而营利具有共同主观故意，而其自身客观上是否实际获利并不影响其主观目的的认定。第四，根据网站的后台数据，结合高鹏的银行流水，原审判决认定高鹏“从赌博网站获得以各种形式存在的钱款返还共计75901.5元”，证据确实、充分。由于存在自己进行充值以提升销售业绩的“滚销售”情况，原审判决并未将该款项认定为高鹏的应得利润，也未将此认定为高鹏的抽头渔利或违法所得。而且，原审判决在决定高鹏的刑罚时已考虑“滚销售”的情节，做到了罚当其罪。综上，上诉人高鹏及其辩护人的该点意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高鹏伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人高鹏起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人高鹏犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法从轻处罚。根据上诉人高鹏的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 沈 丽
审判员 高 杰
审判员 蒋 峻
二〇一九年四月十三日
书记员 邢茂珍 来源：百度搜索“”