江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终283号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）:上海普宏建设工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路**。
法定代表人：蒋超云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史晓慧，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陶国栋，江苏宏拓律师事务所律师。
被
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：郭卫中，男，1971年7月8日生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：章继业，江苏名扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘颖，江苏名扬律师事务所实习律师。
上诉人上海普宏建设工程有限公司（以下简称普宏公司）因与被上诉人郭卫中建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人普宏公司上诉请求：撤销原判，改判郭卫中立即返还普宏公司多支付给郭卫中的31530.45元。事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。普宏公司在一审时提供了相应的证据来证明为郭卫中多支付了厂房墙面压板费、垃圾清运及维修费用、由于质量问题导致扣款的费用和代付的保险费用。这些费用均有证据予以证明。1、关于厂房墙面压板费。普宏公司在一审时提供了照片、设备现场成型补充约定、发货通知单、工作量计算书、金额计算单（证据目录3)，证明普宏公司因墙板压制支付了31675.68元压制费用。而根据双方签订的《建筑工程劳务分包协议》第二条第1项的约定，郭卫中应当配合压制、吊车并承担人工费用。郭卫中没有履行合同义务，理应承担普宏公司垫付的上述费用。2、关于屋顶漏水的维修费用。普宏公司在一审时提供了照片、领货单（证据目录4)和情况说明（证据目录6)、以及王磊的当庭证人证言，证明郭卫中安装的屋顶彩钢瓦漏水，在郭卫中不履行维修义务的情况下，普宏公司派人维修所产生的6950元维修费用以及导致建设单位因为质量问题扣除18663.6元工程款的事实。3、关于保险费用。建设工程本来就存在一定的安全风险，普宏公司为了分散风险，除了缴纳自己的一部分保险之外，为郭卫中缴纳了8700元保险费用，这也是双方合同约定的郭卫中应当缴纳的保险费用。郭卫中应当予以返还，而不是在郭卫中事后不认可的情况下，错误的判决郭卫中不用返还。综上，一审法院对普宏公司提供的证据和陈述置若罔闻，违背事实作出这样极其错误的认定和判决应当予以纠正。
二、由于普宏公司在一审时的疏漏，没有将郭卫中多支取的5000元计算在郭卫中已领款项当中，郭卫中对该5000元借支款同样应当予以返还。
被上诉人郭卫中辩称，一、厂房墙面压板费用不应由郭卫中承担，郭卫中仅承担配合压制的义务。双方当事人签订的《建筑工程劳务分包协议》第二条第1款中载明“墙面内板、外板现场配合压制吊车”，证明郭卫中并不负责彩板的压制，只负责配合吊车运送钢板，因此普宏公司主张的扣除31675.68元不能成立。且普宏公司主张的扣除款项工作量与金额均为单方出具，郭卫中并未签字认可。
二、屋顶漏水并非郭卫中安装施工彩钢板所造成。郭卫中只部分分包了普宏公司的工程，漏水并非郭卫中分包范围内安装的工程产生的质量问题，故该部分扣款不应由郭卫中承担。且普宏公司提供的情况说明与扣款依据都是普宏公司与第三方进行的协商认定，并未经郭卫中认可，对郭卫中不发生效力。
三、普宏公司将承接的工程分包给多人，并不能确定普宏公司缴纳的保险费用就是为郭卫中所缴纳。普宏公司于2012年8月15日与常州钢构建设工程有限公司签订《建筑工程劳务分包协议》，协议第七条第9款约定由普宏公司负责为所有现场施工人员办理意外伤害保险。后普宏公司于2012年9月6日购买了建筑工程施工人员团体人身意外险，于同月7日缴费8700元。郭卫中与普宏公司于2012年9月27日才签订《建筑工程劳务分包协议》，普宏公司只将部分工程分包给了郭卫中，并不能确定普宏公司于2012年9月7日所缴费的保险是为郭卫中购买，此款项不应由郭卫中承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。普宏公司向一审法院起诉请求：郭卫中立即返还普宏公司多支付给郭卫中的26530.45元；2、本案诉讼费由郭卫中承担。郭卫中向一审法院起诉请求：1、普宏公司支付劳务工程款95992.077元；2、本诉与反诉诉讼费由普宏公司承担。一审法院认定事实：普宏公司（甲方）与郭卫中（乙方）签订建设工程劳务分包合同，约定：
一、工程概况：本工程为常州力安液压设备有限公司车间二钢结构工程，由主厂房和辅助厂房两个部分组成，主厂房有三个连续跨组成，长度151m，宽度75m，最大跨度27m，柱顶标高约21m。工程名称：常州力安液压设备有限公司车间二，工程地点常州市奔牛集中工业区，建筑面积13360m2。
二、工程承包范围：1、墙面维护系统安装。含墙面竖向Q900H型内板安装费；保温棉安装费；墙面横向AC-780型外板安装费；墙面内板安装脚手架费；墙面外板安装笼梯费；道康宁密封胶水费；不锈钢铆钉费；成品、半成品材料现场卸车费；墙面内板、外板现场配合压制吊车、人工费；水平、垂直运输等费用；2、屋面维护系统安装。屋面为单层保温屋面，含贴面保温棉安装费；SS-490型屋面安装费；防风堵头安装费；屋面板竖缝360度机械咬合费；双层淡蓝色采光板安装；水平运输费，垂直运输费；屋面板吊到屋面后的临时加固措施费；道康宁密封胶水等一切费用；3、女儿墙压顶铝板安装。含龙骨安装费；铝板现场制作费；铝板安装费；结构密封胶材料费；水平、垂直运输费；保护措施费；成品保护等费用。4、收边板系统安装。所有收边板的厚度均为1mm，含原材料出场压制往返运输车费；加工费；现场水平、垂直运输费、安装费；不锈钢铆钉材料费；表面杂费清理、保护等费用。5、不锈钢天沟安装含保温棉，包含所有辅材。6、文明、安全措施项目：含施工现场的施工现场垃圾、杂费清理费；双扣安全带费；安全帽费；生命线费；施工人员意外伤害保险费的安全措施等一切费用。7、现场施工所需的三级电箱、电源线、电焊机、安装工具、焊条、工人食宿、差旅等费用均由乙方自理。
三、承包方式：综合包干单价轻工包，包进度，包质量，包安全，包文明施工等。
四、合同工期：45天（总日历天数）。合同第七条第9款约定，因施工需要带人现场施工的所有人员均为乙方人员，乙方与其签订安全协议，并为其办理意外伤害险保险，对施工过程中的一切安全工作及事项付全责。合同第八条第1款约定，付款方式：合同签订后，屋面安装结束后付至实做面积审核价的50%，墙面结束后付至实做面积审核价的65%，完工经监理、业主验收合格付至合同价的80%，竣工验收合格后付至结算价的90%（要与业主总包审计基本同步），留10%质保金在质保期满无质量问题后无息返还。（所有合同质保期与大合同同步，质保金按质保期每年均额无息返还）。工程结束后普宏公司共支付郭卫中383000元工程款。一审另查明，郭卫中申请对施工完成的车间二墙面面积委托江苏尚田工程项目管理有限公司进行工程量的鉴定，2018年10月8日，江苏尚田工程项目管理有限公司出具咨询报告书，测算结果如下：本工程墙面维护系统安装面积为8318.35M2（扣除门窗洞口面1584.91M2），其中内墙面墙裙部位镶贴瓷砖未铺装钢结构墙板部位面积为344.20M2。郭卫中为此支付鉴定费5000元。普宏公司申请鉴定人出庭，为此支付费用1000元。一审庭审中，普宏公司与郭卫中对车间二屋面面积、车间二雨棚面积（单）、车间二雨棚面积（双）、副房车间一屋面、副房间一墙面、点工工程量、单价、金额无异议，一致确认总金额为211206.13元。另，普宏公司提交常州力安液压设备有限公司、常州钢结构建设工程有限公司盖章确认的工程款结算说明，证明工程质量保修期已满，双方在2015年12月16日再次友好协商，所欠168663.6元工程款支付150000元作为工程最终结清款，同时，不再对该工程负任何质量保修责任。2016年12月3日，常州钢结构建设工程有限公司第五项目部盖章的情况说明证明，由于保修期内彩板部分施工质量问题，造成漏水，普宏公司积极多次安排配合维修（人工、材料），最终造成常州钢结构建设工程有限公司与常州力安液压设备有限公司结算尾款困难后双方协商让利共计18663.6元，并不再对该工程负任何质量保修责任。普宏公司与彩板劳务分包人郭卫忠（郭卫中）签订屋面墙面彩板系统部分安装劳务，由于项目保修期内出现多次质量漏水问题，普宏公司已电话口头通知，但未予回复也不履行协议内维修、修复损失义务，只能委托第三方维修，包括以上内容费用一切由郭卫忠（郭卫中）本人按协议承担。该情况说明下方注：1、彩板压制大车间屋面板由郭卫中压制，大车间墙板及小车间墙面屋面由上海彩板厂提供压制，费用由公司垫付，到时结算扣除劳务队郭卫忠（郭卫中）。2、常州钢结构建设工程有限公司（总包甲方）上海普宏建设工程有限公司（专业分包乙方）郭卫忠（郭卫中）（劳务彩板内部协议分包）。上述事实，有普宏公司提供的建设施工合同、鉴定报告、工程计算说明、情况说明及普宏公司、郭卫中在一审庭审中的陈述及自认予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。根据双方提供的结算清单及庭审陈述，普宏公司与郭卫中对车间二屋面面积、车间二雨棚面积（单）、车间二雨棚面积（双）、副房车间一屋面、副房间一墙面、点工工程量、金额无异议，故法院依法确认上述无争议部分的工程款为211206.13元。双方主要争议焦点为车间二墙面面积的工程量，根据江苏尚田工程项目管理有限公司出具咨询报告书，本工程墙面维护系统安装面积为8318.35M2（扣除门窗洞口面积1584.91M2），关于门窗洞口面积1584.91M2是否应扣除，该咨询报告书没有给予明确意见，普宏公司与郭卫中亦达不成一致意见。法院认为，双方签订的建设工程劳务分包合同虽没有明确约定是否扣除门窗、洞口面积，但合同第八条第一项付款方式中明确约定是按实做面积结算，且该咨询报告书中对墙面裙部位未施工部分也进行了鉴定，故对门窗洞口部分应予以扣除，车间二墙面工程量为8318.35M2，工程款为220436.28元，其中内墙面墙裙部位镶贴瓷砖未铺装钢结构墙板部位面积为344.20M2。一审庭审中，江苏尚田工程项目管理有限公司出具咨询报告书建议在单价26.5元基础上扣三分之一到四分之一比较合理，法院酌定该部分工程款为2280.33元，该部分郭卫中未实际施工，应在总工程款中予以扣除。综上，工程款总额为429362.08元，普宏公司已经支付了383000元，剩余工程款为46362.08元。普宏公司主张垫付的应予扣除的费用，其中厂房墙面压板费31675.68元，建设工程劳务分包合同未明确约定该费用在郭卫中施工范围内，故法院不予支持；其中屋面清理垃圾费用750元，未提交证据证明，法院不予支持；其中屋面漏水费用2500元、漏水返修材料费3700元，根据普宏公司提交的工程款结算说明、情况说明，该工程确系存在漏水问题，但普宏公司系分包方，郭卫中系劳务彩板内部分包，漏水是否全是郭卫中分包范围内质量问题，仅依据情况说明尚不足以证明，该情况说明仅系证人证言，且并未得到郭卫中的确认，故法院不予支持。其中保险费8700元，虽合同约定保险费用为郭卫中承担，但普宏公司未提供充分证据证明其为郭卫中工人缴纳了保险，故法院不予支持。普宏公司应将剩余工程款支付给郭卫中。郭卫中支付的鉴定费5000元，普宏公司支付的鉴定人出庭费用1000元，根据本案实际情况，由普宏公司负担3000元，郭卫中负担3000元。相抵扣后，普宏公司应支付郭卫中48362.08元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条的规定，作出如下判决：
一、普宏公司于本判决生效之日起十五内支付郭卫中工程款48362.08元。
二、驳回普宏公司的诉讼请求。
三、驳回郭卫中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费454元，由普宏公司负担。反诉案件受理费1100元，由郭卫中负担546元，普宏公司负担554元（郭卫中同意由普宏公司承担的诉讼费，由普宏公司于本判决生效之日起十五日内直接向其支付，法院不再退还）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了有关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，普宏公司与郭卫中签订《建筑工程劳务分包协议》的时间为2012年9月27日。2012年9月6日，普宏公司为常州力安液压设备有限公司车间二工程投保建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，被保险人数共100人，普宏公司为此支付保费8700元。二审中，普宏公司陈述：1、对于屋面垃圾清理费用750元和屋面漏水人工费用2500元，没有书面证据加以证明；2、对于漏水返修材料费3700元，即2013年2月8日金额为3072元的支（领）款凭证，当时是郭卫中买好材料到普宏公司予以报销，后来郭卫中说材料不够，又补买了材料，但有证据证明的就是3072元，按理不应该给郭卫中报销，但当时业主催得急，就报销给郭卫中了；3、刚开始出现漏水时郭卫中确实去维修过一两次，但老是修不好，后来再打电话给郭卫中，郭卫中老是不接，甲方就找到普宏公司安排第三方去维修；4、普宏公司在案涉工程中为郭卫中的彩钢板工程代缴了8700元的保险费用，工程险是针对工程的安全系数确定保费，保险单上显示的100名工人人数并非据实确定，不管每天工地上实际有多少工人，保费都是8700元，当时普宏公司还针对钢结构工程另外办理了一个保险，缴纳保费9000元。上述事实，有普宏公司一审提交的建设工程施工合同、保险单、发票、二审提交的保险单及陈述在卷佐证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，首先，关于屋面及墙面内板、外板压制费用的承担。普宏公司与郭卫中签订的《建筑工程劳务分包协议》中并未明确约定彩钢板压制工作由郭卫中负担，普宏公司在一审中提交的关于按1.5元/㎡为标准计算的压制费用由郭卫中承担的材料也未经郭卫中确认，一审据此对普宏公司该项主张不予支持并无不当。其次，关于屋顶漏水的维修费用。普宏公司对其主张的屋面漏水人工费用2500元、屋面垃圾清理费用750元，未提交相应的充分证据加以证明，一审法院不予支持并无不当。关于漏水返修材料费3700元，普宏公司提交的支（领）款凭证无法反映系普宏公司因漏水返修而产生的损失，本院依法不予确认。再次，关于保险费用。根据普宏公司与郭卫中签订的《建筑工程劳务分包协议》约定，郭卫中应承担其施工人员的意外伤害保险费用。二审中，郭卫中确认其实际未办理相应保险，但也未要求普宏公司代为办理。普宏公司一审提交的人身保险保险单无法显示系针对郭卫中的施工班组人员所办理的保险，且普宏公司所主张的保险费用发生在其与郭卫中签订案涉分包协议之前，一审据此对普宏公司该项主张不予支持并无不当。最后，关于普宏公司主张一审时遗漏的5000元。普宏公司主张该5000元系郭卫中于2015年2月17日向普宏公司借取的款项，要求在本案中一并处理，由郭卫中予以返还。郭卫中主张该款系普宏公司在案涉项目上的项目经理史晓慧个人向郭卫中借取款项后的还款。对此
本院认为，因普宏公司未在一审中主张该款，二审中双方又无法达成一致意见，普宏公司应就该款另案主张，本案中依法不予理涉。综上，上诉人普宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费454元，由上海普宏建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 裴国伟
审判员 卢文忠
审判员 周韵琪
二〇一九年四月十二日
书记员 房 敏 来源：