呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终433号
上诉人（原审被告）：窦桃英，女，1962年10月24日出生，汉族，退休职工，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：代青，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈茜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张乐，男，1986年6月26日出生，汉族，医生，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：杨倩（系张乐配偶），女，1987年10月8日出生，汉族，公司职员，住呼和浩特市。
上诉人窦桃英因与被上诉人张乐房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初5060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人窦桃英及其委托诉讼代理人代青、陈茜，被上诉人张乐及其委托诉讼代理人杨婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。窦桃英上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由窦桃英退还张乐定金1万元，同时窦桃英向张乐支付的违约金按张乐的实际损失认定；2、一、二审案件受理费由张乐承担。事实和理由：
一、一审法院判令窦桃英向张乐返还定金3万元,属事实认定不清。2018年7月5日晚,窦桃英与张乐在居间人内蒙古联德房地产经纪有限公司(以下简称联德公司)居间下,签订《买卖定金协议书》,其中第二条第三款约定乙方(张乐)购买上述房屋向甲方(窦桃英)交付购房定金共计人民3万元,抵做房款一部分,定金中2万元作为物业交割保证金由丙方(联德公司)保管,甲乙双方在丙方出具的《物业交接单》签字确认,视为退还物业交割保证金唯一条件。而在实际交付定金过程中,张乐亦仅仅向窦桃英交付了1万元定金,并非如《买卖定金协议书》中约定的由张乐向窦桃英交付定金3万元。该事实由窦桃英向张乐出具的《定金收条》以及张乐向窦桃英微信转账的记录证明，而张乐称剩余2万元定金已经交付于联德公司职员,却没能提供任何形式的收据或转账记录。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”本案中,张乐实际交付的定金数额为1万元,少于约定数额,窦桃英收取时亦未提出异议,应视为双方通过实际行为变更了《买卖定金协议书》中对定金数额的约定。而一审法院在无任何证据仅凭张乐与证人口述即认定张乐支付定金3万元,属事实认定不清。
二、一审法院判令窦桃英向张乐支付违约金20万元过高,明显有违公平原则,应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,违约金应以实际损失为基础进行认定。而本案中,产生的实际损失仅为张乐支付定金所产生的利息损失合同签订之日至窦桃英表明不出售房屋之日仅20天,房屋价值并未产生较大波动,张乐并未提供充分证据证明此期间房屋存在差价，一审法院认定的房屋价值升高所产生的差价损失尚未发生,不属于实际损失。因此,合同约定的违约金过高,一审判决窦桃英支付张乐20万元违约金明显有违公平原则,应予调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定,以已支付定金为基数,按照定金占用期间,依照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍予以计算,超出部分不应予以支持。综上所述,一审判决窦桃英向张乐返还定金3万元,支付违约金20万元属事实认定不请、适用法律错误,应予撤销或依法改判,以维护当事人的合法权益。张乐辩称，一审法院判令窦桃英向张乐返还定金3万元属事实认定正确，符合合同约定和事实，窦桃英与张乐是在联德公司工作人员宣读所有条款并表示无异议后签订《买卖合同书》、《买卖定金协议书》、《补充协议》的。一审法院判令窦桃英向张乐支付违约金20万元具有合同依据和法律依据，窦桃英的违约行为对张乐的工作、生活产生了严重影响，同时案涉房屋所处地段的房价猛涨，使张乐受到了严重的经济损失。窦桃英应当为其违约行为承担相应的后果。张乐向一审法院起诉请求：1、判令解除张乐与窦桃英签订的《买卖合同书》、《买卖定金协议书》、《补充协议》；2、判令窦桃英立即向张乐返还定金3万元并向其支付违约金20万元；3、判令窦桃英承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月5日，张乐（买受人、乙方）与窦桃英（出卖人、甲方）、联德公司（居间方）签订《买卖合同书》，其中包括《存量房屋买卖合同》、《过户、按揭代理合同》、《居间服务合同》，约定：张乐购买窦桃英位于呼和浩特市新城区北街青城巷华闻楼1号楼3单元2-4号房屋一套，房屋所有权证号为呼房权证新城区字第XXXX号，建筑面积共89.51平方米，房屋成交价格为131.5万元；并约定张乐在签订本合同的同时支付定金3万元。同日，张乐、窦桃英与联德公司签订了《买卖定金协议书》，协议书第二条第二款约定：张乐购买上述房屋向窦桃英交付购房定金共计3万元，抵做房款一部分；该定金中2万元在交易中转为物业交割保证金由丙方（联德公司）保管，张乐与窦桃英在联德公司出具的《物业交接单》签字确认无争议后2个工作日内无息退还窦桃英。2018年7月5日，张乐、窦桃英与联德公司签订《补充协议》，第二条付款方式及房屋交付约定：1、定金：张乐于2018年7月5日向窦桃英支付定金3万元，抵作房款一部分，该定金其中窦桃英收取1万元，剩余2万元在交易中自动转物业交割保证金由联德公司代窦桃英保管，张乐与窦桃英物业交割无争议后，联德公司无息退还窦桃英；第四条违约责任：2、窦桃英若出现下列情形之一，均视为其违约，窦桃英应在违约行为发生之日起五个工作日内，以相当于该房屋总价款的20%向张乐支付违约金，由窦桃英直接赔付张乐，并支付联德公司应收取张乐与窦桃英的所有费用，（4）拒绝将该房屋出售给张乐或者提高房屋交易价格的。同日，张乐、窦桃英签订《定金收条》，书写：今收到张乐交来购房定金人民币1万元。2018年8月6日上午10点左右，张乐的委托诉讼代理人亦其配偶杨倩与窦桃英通话录音，窦桃英表示对于张乐交付定金存在异议，联德公司未在两个工作日内向其退还定金2万元，及其子女准备结婚用房，不再履行房屋买卖合同。一审庭审中，张乐申请的证人刘某，窦桃英认可其为联德公司员工，亦是张乐与窦桃英买卖关系中联德公司的经办人，刘某认可张乐向联德公司支付了定金2万元，联德公司未向张乐或窦桃英出具定金收据。一审法院认为，张乐起诉状中被告姓名“窦桂英”系其根据与被告签订的《买卖合同书》、《买卖定金协议书》、及《补充协议》中窦桃英的签字所确认，对于被告的姓名为窦桃英，张乐无相关证件予以查证，且“桂”与“桃”存在高度的相似性，起诉状中被告的其他信息均与窦桃英实际信息相吻合，故本院认定张乐起诉状窦桃英的姓名系笔误，一审法院予以纠正，对于窦桃英以此请求驳回张乐起诉的抗辩理由，一审法院不予支持；张乐、窦桃英与联德公司签订的《买卖合同书》、《买卖定金协议书》、及《补充协议》，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张乐请求解除上述三份协议，窦桃英亦同意，对于张乐的此诉请，一审法院予以支持；根据上述三份协议约定的内容，确定张乐应支付的定金数额为3万元，根据《买卖定金协议书》、《补充协议》的约定，定金3万元中，1万元定金由窦桃英收取，剩余2万元作为物业交割保证金由联德公司代窦桃英保管，张乐按照协议约定向窦桃英支付了定金1万元，向联德公司支付了定金2万元，张乐履行了合同约定的义务；窦桃英抗辩称张乐仅向其支付了1万元定金，构成违约，并称《补充协议》未收到，不清楚内容，但根据《买卖定金协议书》的约定，亦规定了定金中的2万元作为物业交割保证金，且窦桃英亦认可《补充协议》系向其宣读后签字确认，窦桃英作为完全民事行为能力人，应承担签订合同约定的义务，故一审法院认定张乐向联德公司交纳的定金2万元，系依据合同应由窦桃英缴纳的物业保证金，应视为张乐向窦桃英支付了定金3万元，对于窦桃英的此抗辩理由，一审法院不予支持；对于张乐请求窦桃英返还定金3万元的诉请，一审法院予以支持；窦桃英未按照合同约定履行出售房屋的义务，已经构成违约，应当承担违约责任；窦桃英抗辩称张乐诉请应对违约金、定金择其一进行选择，因张乐诉请返还定金，支付违约金，不属于双倍返还定金并支付违约金的竞合情形，故对于窦桃英的此抗辩理由，一审法院不予支持；窦桃英抗辩称张乐请求的违约金过高，请求调整，因根据双方合同约定，涉案房屋的总价款为131.5万元，窦桃英违约，应向张乐支付违约金为总房款的20%，即26.3万元（131.5万元×20%），张乐请求窦桃英支付20万元，即总房款的15.2%，且张乐与窦桃英买卖的房屋为学区房，考虑到现房屋价值较张乐与窦桃英买卖时价值已经升高，张乐购买同地段同面积的房屋势必会产生额外的损失，张乐请求的违约金数额符合法律规定，对于窦桃英的此抗辩理由，一审法院不予支持；对于张乐请求窦桃英支付违约金20万元的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条的规定，判决：
一、解除张乐与窦桃英签订的《买卖合同书》、《买卖定金协议书》及《补充协议》；
二、窦桃英于判决生效之日起十日内返还张乐定金3万元，支付违约金20万元，共计23万元。案件受理费减半收取2375元，由窦桃英负担。二审中，窦桃英围绕争议焦点出示了两组新证据。张乐围绕争议焦点出示了四组新证据。窦桃英提交的第一组新证据为《通话记录》一份，拟证明《补偿协议》在合同一方当事人联德公司发出承诺通知前即已撤销要约，该协议尚未成立，不能适用违约金条款。张乐发表质证意见认为，对于该组证据的真实性认可，但对其证明的问题不予认可，在窦桃英与联德公司的该通话录音中，可以证明窦桃英知晓联德公司代为收取2万元定金的事实，张乐也提交了银行短信和银行凭证证明其向联德公司支付该2万元。因各方均认可该证据的真实性，故对该证据的真实性本院予以确认。在该组新证据中，窦桃英与联德公司工作人员的通话所证明的事实，与三方签订的《补充协议》中约定的内容能够相互印证，且《补充协议》上有张乐、窦桃英的签名、手印以及有联德公司的盖章，故对该组证据所证明的事实本院予以确认。因该组证据所证事实与窦桃英提交该组证据拟证明的问题不一致，故对窦桃英提交该组证据拟证明的问题本院不予认可。窦桃英提交的第二组新证据为《安居客房地产租售服务网站介绍及周边小区房价走势图》一份，拟证明：1、安居客作为国内最大的房地产租售平台，其提供数据具有可参考性；2、该区域内房屋从2018年7月至8月涨幅最多在5.5%，即使认定《补充协议》成立且生效，窦桃英实际在7月20日前已经表示不再出售该房屋，则从2018年7月5日至2018年7月20日，张乐实际损失仅36162.5元，违约金是否过高应当以实际损失为基准。张乐发表质证意见认为，案涉房屋为学区房，且该周边房屋的学区不同价格也不一，故对该证据拟证明的问题不予认可。因该组证据的来源为网站信息，与本案不具有关联性，故本院对该组新证据不予认可，对该组新证据所证明的问题本院不予采信。另外，窦桃英在二审中就其违约给张乐造成的实际损失向本院提交关于案涉房屋2018年7月5日至7月20日之间的市场差价进行评估的申请书，在张乐诉请解除其与窦桃英之间的《买卖合同书》、《买卖定金协议书》及《补充协议》前，双方的合同关系为存续状态，窦桃英的违约行为属持续状态，窦桃英认为张乐的实际损失为案涉房屋2018年7月5日至7月20日之间的市场差价的主张不能成立。故对窦桃英的该评估申请，本院予以驳回。张乐提交的第一组新证据为《张乐的付款凭证》一份，拟证明张乐向联德公司支付了定金2万元，且是在窦桃英同意的情况下支付的。窦桃英发表质证意见认为，该付款凭证的日期是2018年7月1日，案涉三方签订协议的时间是2018年7月5日，对该组证据的真实性、合法性认可，但对关联性不予认可，该付款凭证所涉2万元不能证明为其向联德公司支付的定金2万元。对该组新证据的真实性本院予以确认，张乐就该付款凭证的日期早于三方签订协议的日期解释为，该2万元付款凭证为其在与联德公司签订中介委托协议时支付的中介费，在签订三方协议后该笔中介费转为其向窦桃英支付的定金，该解释符合交易习惯，且张乐与联德公司之间并无其他经济往来，故对该组证据所证明的事实本院予以确认，对该组证据本院予以采信。张乐提交的第二组新证据为《苏虎街小学定期的房屋价格成交证明》一份，拟证明案涉房屋的周边房屋价格为2万元每平方米，窦桃英的违约行为给张乐造成了巨大的实际损失。窦桃英发表质证意见认为，上述证据均为复印件，且多处模糊无法辨识，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，上述证据中的房屋与案涉房屋的建筑年限、面积、位置等均不一致，不能证明其拟证明的问题。因该组新证据均未提交原件，无法核实真实性及其来源，对该组证据的真实性、合法性本院均不予认可，对该组证据所证明的事实及其拟证明的问题，本院不予确认。张乐提交的第三组新证据为《通话记录》二份，拟证明张乐多次与窦桃英沟通确认房屋买卖事宜。窦桃英发表质证意见认为，对该组证据的真实性、合法性认可，但对其拟证明的问题不予认可，窦桃英与联德公司工作人员的通话记录显示，窦桃英在通话中表示其没有收到《补充协议》的文本，同时表示撤销要约，证明该协议未成立、生效。对该组新证据的真实性本院予以确认，该组证据所证明的内容与本案其他证据所证明的事实一致，故对该组证据所证明的事实本院予以确认，对该组证据拟证明的问题本院予以采信。张乐提交的第四组新证据为《联德公司与窦桃英的微信记录》，拟证明2018年5月窦桃英联系联德公司表示卖方，窦桃英出售房屋的行为是经过慎重考虑、与家人协商一致的，向张乐表示因家庭原因不能卖房是为其违约寻找的借口。窦桃英发表质证意见认为，该组证据的真实性、合法性予以认可，但对其拟证明的问题不予认可，该微信记录的内容可以看出，窦桃英与联德公司工作人员仅是就卖房进行磋商，窦桃英的售房意思表示是真实的，但其签订补充协议并非出于其真实意思表示。对该组新证据的真实性本院予以认可，该证据所证窦桃英与联德公司工作人员沟通出售房屋的事实与本案中三方签订协议的事实一致，但上述事实不属于本案的审理范围，故本院对该证据不予采信。本院认定的其他事实与一审法院认定事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、由窦桃英返还张乐定金3万元是否有事实和法律依据；
二、张乐请求窦桃英向其支付违约金20万元是否成立。针对第一个争议焦点，本案中，双方均认可张乐向窦桃英支付定金1万元的事实。关于张乐是否向联德公司支付的2万元，张乐提交的付款凭证能够证明其向联德公司支付2万元的事实。关于张乐向联德公司支付的2万元的性质，张乐、窦桃英与联德公司三方签订的《买卖定金协议书》中约定，定金3万元中的2万元作为物业交割保证金由联德公司代窦桃英保管，窦桃英并未向联德公司支付过2万元，因此张乐向联德公司支付的2万元，应当认定为张乐以代窦桃英向联德公司支付物业交割保证金的形式向窦桃英支付的定金2万元。窦桃英上诉提出应由其向张乐返还定金1万元、由联德公司向张乐返还定金2万元的主张不能成立。针对第二个焦点，本案中，张乐、窦桃英与联德公司签订的《补充协议》中，由张乐、窦桃英的签名和手印以及联德公司的盖章和联德公司工作人员的签名，该协议是三方真实的意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应遵守协议约定，履行各自的合同义务。该协议第四条第二款明确约定，协议签订后出现如窦桃英拒绝出售案涉房屋等情形，则视为窦桃英违约，窦桃英应在违约行为发生之日起5个工作日内以相当于该房屋总价款的20%向张乐支付违约金。张乐诉请窦桃英向其支付违约金20万元不高于该协议约定的该房屋总价款的20%，应予支持。窦桃英上诉提出的因其未收到《补充协议》，故该协议未生效的主张，窦桃英并未提交有效的证据对此加以证明，且窦桃英对张乐所提交的有其签名和手印的《补充协议》未提出异议，故窦桃英的该主张不能成立。窦桃英上诉提出其仅应负担张乐所受实际损失的主张，窦桃英未能举证证明张乐所受实际损失的数额，窦桃英与张乐在《补充协议》中约定的违约金不违反法律规定，张乐主张窦桃英向其支付违约金20万元并未超出合同约定，窦桃英的该主张不能成立。综上所述，窦桃英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十九条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由窦桃英负担。本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 张蒙江
审判员 李婷婷
二〇一九年四月十二日
书记员 蔡曦琛 关注公众号“”