浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终310号
上诉人（原审被告）：孙海辉，男，1972年11月25日出生，汉族，住宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：吴摇娜，浙江嵩阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李颂，浙江嵩阳律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：马岳，男，1974年10月20日出生，汉族，住宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：马利琼，浙江正雅律师事务所律师。
原审
被告：盛军勇，男，1972年8月24日出生，汉族，住宁波市奉化区。
原审
被告：赵林燕，女，1973年8月23日出生，汉族，住宁海县。 上诉人孙海辉因与被上诉人马岳、原审被告盛军勇、赵林燕民间借贷纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初3650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙海辉上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：
一、一审程序违法。马岳明知孙海辉的实际居住地与户籍地不一致，仍然刻意向一审法院隐瞒孙海辉的实际居住地，而根据一审法院的另案处理过情况，其对孙海辉的实际居住地亦应当明知，但却未将诉讼材料送达至孙海辉实际居住地，导致孙海辉未收到一审诉讼材料，故一审程序违法。
二、一审认定事实有误。首先，2017年5月11日的借条虽约定月息为3.5%，但相关记载存在事后添加的可能，况且2017年12月4日的还款承诺书中并未约定利息，与借条的约定也互相矛盾，故申请对借条中“3.5%”与孙海辉签名及借条中其他手写部分内容的形成时间进行司法鉴定，以确定借条中利息“3.5%”的记载系在孙海辉签名后形成。其次，一审判决认定盛军勇归还马岳的利息金额系按照月利率3.5%自2017年5月11日计算至2018年1月11日，但一审判决未查明款项的具体归还时间。盛军勇的还款也不具备利息支付的特征，故其归还金额应当系归还本金。即使需要支付利息，也应当按照还款承诺书中的约定，自2018年1月31日起计算利息。第三，孙海辉系被盛军勇要求对涉案借款进行担保，其本意是作为担保人。孙海辉从未收到马岳所交付的借款，马岳也从未向孙海辉主张过还款，故孙海辉的身份应为担保人，而非借款人。 马岳答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，孙海辉的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 盛军勇、赵林燕二审未发表意见。 马岳向一审法院诉请判令盛军勇、赵林燕、孙海辉归还借款500000元，利息按月利率2%自2018年1月11日起支付至款清日止。 一审法院认定事实：马岳与盛军勇系朋友关系。2017年5月11日，盛军勇因归还银行贷款需要，向马岳借款500000元，并于同日出具给马岳借条一份，该借条载明：“今向马岳（出借人）借人民币大写伍拾万元整，小写500000元整......月息3.5%”等字样。盛军勇及孙海辉在借条“借款人”处签字确认。借条出具后，马岳通过其配偶竺静波将借款500000元通过跨行存款方式交付于盛军勇。同日，盛军勇将以上款项用以归还2016年5月12日向奉化农商银行江口支行的借款。借款后，马岳自述，盛军勇按月利率3.5%支付了至2018年1月10日止的利息。 另查明，盛军勇于2016年5月12日的银行借款系家庭成员共同使用，为此2016年5月12日，赵林燕出具给借款银行承诺书一份，该承诺书载明：“借款人盛军勇在宁波奉化农村商业银行有限公司江口支行借款人民币伍拾万元整，该借款系借款人家庭成员共同使用......”等字样。 一审法院认为，马岳与盛军勇间的借贷关系有借条为证，事实清楚，证据充分。借条中未约定还款时间，故马岳可在合理期限内要求盛军勇归还上述款项。关于借款本息问题，依据马岳当庭陈述盛军勇系按照月利率3.5%支付利息，该利息支付标准已超过法律的规定，故对超出部分应视为本金予以扣除，据此一审法院酌情扣除本金23000元，剩余利息可按月利率2%予以计算。孙海辉在借条“借款人”处签字，故孙海辉作为共同借款人，应对上述款项承担共同还款责任。关于赵林燕应否承担还款责任的问题，一审法院认为，依据借款用途显示，该笔借款系用于归还银行借款，而该笔银行借款系盛军勇、赵林燕家庭生活共同使用所借，对此由赵林燕出具的承诺书为证，据此，一审法院认为，赵林燕虽未在借条上签字，但其系本案借款的实际受益者，以上借款可以认定为盛军勇、赵林燕夫妻关系存续期间以一方名义为家庭日常生活需要所负的债务，故夫妻共同债务的性质可予以认定，赵林燕应对以上款项承担共同还款责任。盛军勇、赵林燕、孙海辉经合法传唤未参加庭审，依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：
一、盛军勇、赵林燕、孙海辉于判决生效后十日内归还给马岳借款本金477000元，并支付按月利率2%、本金477000元自2018年1月11日起计算至款清日止的利息；
二、驳回马岳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费8800元，由马岳负担400元，由盛军勇、赵林燕、孙海辉共同负担8400元。 二审期间，盛军勇、赵林燕未提交证据，孙海辉提交证据如下：1.民事判决书及执行裁定书各1份，拟证明一审法院另案裁判文书中已经载明了孙海辉的实际居住地的事实，故一审法院应当知晓孙海辉并不在户籍地居住，一审送达程序不当；2.银行对账单1组，拟证明涉案借款发生后盛军勇已经归还马岳310000元的事实。马岳向本院提交短信往来记录及通话录音各1份，拟证明涉案借款约定有利息，且孙海辉对该情况亦系明知的事实。 对孙海辉及马岳提交的证据，盛军勇、赵林燕均未发表质证意见。马岳对孙海辉提交的证据真实性均无异议，但对证据1的关联性有异议，证据2中盛军勇向马岳转账的款项确实收到，但该13笔款项并非归还本案借款本金，而是支付本案借款利息，利息实际支付至2017年12月1日，因实际支付利息超出法定利率，故对超出部分同意作为本金进行扣除，未付利息按照月利率2%自2017年12月2日起计算至实际付清之日止。对马岳提交的证据，孙海辉对真实性均无异议，但提出短信时间晚于借条出具日，不能证明借款发生时各方约定了利息，及孙海辉知晓并同意月利率按3.5%计算的事实，且短信中也未确认月利率为3.5%；录音中提及孙海辉对利息系事后知晓，且录音内容也不能反映具体利率标准，反而可以证实马岳确认孙海辉系担保人。
本院经审查认为，孙海辉提交的证据1与本案无关，亦无法达到其证明目的，故对该证据不予认定，对孙海辉提交的证据2的真实性予以确认，对其证明目的在下文予以综合分析论述。对马岳提交的证据真实性予以确认。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，2017年5月26日至2017年12月1日，盛军勇通过银行转账方式陆续向马岳汇款310000元。2017年12月4日，盛军勇出具还款承诺书1份，承诺对涉案借款于2017年12月30日、2018年1月30日之前分别归还200000元、300000元。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案借款是否约定有利息及借款本金余额如何确定。涉案借条中已经明确约定借款月利率为3.5%，孙海辉虽然提出相关记载系事后添加，但其在一审举证期限内并未提出鉴定申请，且根据马岳与盛军勇及孙海辉的聊天记录，盛军勇及孙海辉均未否认涉案借款约定利息的事实，故对孙海辉在二审期间提出的对涉案借条中约定利息的相关内容进行鉴定的申请不予准许。涉案的还款承诺书虽然未约定利息，但该承诺书出具的目的主要是对还款期限进行约定，其中未约定利息支付不代表出借人放弃了要求借款人支付利息的相关权利。因双方约定的月利率3.5%已经超出了民间借贷利息支付的法定标准，故对超出部分应作为本金予以扣除。盛军勇在涉案借款发生后合计归还马岳310000元，孙海辉及马岳均确认抵扣相应的利息及本金后，截至2017年12月1日涉案借款拖欠本金余额为268825.87元，本院对该本金余额予以确认。对借款利息马岳诉请自2018年1月11日起按照月利率2%支付，符合法律规定，本院予以支持。孙海辉提出其身份应系保证人，与借条约定不符，故本院对其该项上诉理由不予采纳。其提出一审送达程序不当，亦缺乏依据，本院亦不予采纳。综上，孙海辉的上诉请求部分成立，对其合法部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下： 一、撤销宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初3650号民事判决； 二、原审被告盛军勇、赵林燕、上诉人孙海辉于本判决生效后五日内归还被上诉人马岳借款本金268825.87元，并支付自2018年1月11日起按月利率2%计算至实际付清之日止的利息； 三、驳回被上诉人马岳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费8800元，由马岳负担4069元，由盛军勇、赵林燕、孙海辉共同负担4731元。一审案件受理费8800元，由马岳负担4069元，由盛军勇、赵林燕、孙海辉共同负担4731元。 本判决为终审判决。
审判长 刘晓丽
审判员 赵文君
审判员 叶剑萍
二〇一九年四月十二日
书记员 许光红 搜索“”