广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初7008号
原告：胡万斌，男，1967年4月29日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县，
被告：增城市顺龙高尔夫球制品有限公司，住所地广东省广州市增城区永和镇上沙陂。
法定代表人：洪河清，董事长。
委托诉讼代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。
被告：临沂顺亿高尔夫球制品有限公司广州分公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇沙埔长巷村下庄（厂房G2）********。
负责人：段淑琴，总经理。
原告胡万斌诉被告增城市顺龙高尔夫球制品有限公司（以下简称顺龙公司）、临沂顺亿高尔夫球制品有限公司广州分公司（以下简称顺亿公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡万斌、被告顺龙公司的委托诉讼代理人苏思华到庭参加诉讼。被告顺亿公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡万斌向本院提出诉讼请求：判令顺龙公司、顺亿公司向胡万斌支付：1、2017年12月至2018年5月份止工资4062.91元／月×6个月=24377.46元；2、2015年5月至2017年12月20日止计589天人身损害住院伙食补助费差额17670元；（2015年5月15日至11月16日185天、2016年2月24日至5月19日85天、2016年7月15日至9月27日74天、2017年3月23口至8月31日161天、2017年9月27日至12月20日84天）3、以上共计：42047.46元；事实与理由：胡万斌1998年4月入职顺龙公司包装部门生产线员工，于2015年4月29日经广东省职业病防治院诊断为：职业性慢性轻度苯中毒（白细胞，中性粒细胞减少症）。2015年6月10日经增城区人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤编号【2015】005800。2015年12月11日被广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为【七级伤残】。依据《双方签定劳动合同内容》第二条规定：乙方同意服从甲方的工作需要，在集团内各公司或附属公司（顺龙/顺兴／荔湖／顺亿/顺达隆／骐衡）……部门生产作业员岗位，承担生产（工作）任务，目前顺龙厂地现由顺亿在顺龙厂地经营生产。“顺亿公司目前在顺龙公司经营地经营生产”，顺亿公司应该承担连带责任。
一、穗增劳人仲案(2017)1535号裁决确认胡万斌平均工资为：4062.91元，因此，在停工留薪期内顺龙公司、顺亿公司应按4062.91元／月支付胡万斌平均工资福利待遇4062.91元／月，胡万斌的医疗期2017年8月18日经广州市劳动能力鉴定结论鉴定为从2017年9月20日至12月20日、又从2018年1月1日至3月30日、2018年4月1日至6月30日止。胡万斌提供门诊医疗期仲裁委不支持对胡万斌不公平，首先是顺龙公司、顺亿公司不安排胡万斌工作而并不是胡万斌不上班，顺龙公司、顺亿公司存在过错导致胡万斌经济收入损失使胡万斌无法正常生活，使家庭雪上加霜。然而顺龙公司、顺亿公司逃避责任不送胡万斌去治疗，胡万斌无能力支付高额的费用，还得来回奔跑花费自己的钱去看门诊。根据《广东省工伤保险条例》第26条第二款规定：“……工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，……五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”但本条规定工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准。”也就是说“经劳动能力鉴定委员会批准”并未说是否批准工伤医疗期或是停工留薪期、门诊医疗期，“只是批准”。意思“经劳动能力鉴定委员会批准”，不管批准的是工伤医疗期、停工留薪期、门诊医疗期”，因此，“只要经劳动能力鉴定委员会批准确认的都应该享受伤前十二个月平均工资待遇”，请求法院依法支持。
二、住院伙食补助广东省职业病防治院作出“出院小结2015年5月15日至11月16日185天、2016年2月24日至5月19日85天、2016年7月15日至9月27日74天、2017年3月23日至8月31日161天、2017年9月27日至12月20日84天”。根据2017年8月1日广东省高级人民法院关于印发《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的通知内容中，住院伙食补助费为100元／天，但同期工伤保险待遇中的住院伙食补助费为70元／天。故顺龙公司、顺亿公司应向胡万斌支付住院伙食补助费差额，计算方法为（人身损害住院100元／天-社保基金支付70元／天）X589天。职业病给本人的身体造成严重的影响，现头晕，头痛，失眠，乏力，恶心，无力。对本人的日常生活也造成严重的困扰，未发工资，电话无人接听，找到公司负责人员也是不理不睬。又不安排工作，住院期间又不发职业病病人工资，目前还在治疗，从8月份，公司现一直不发工资。综上所述，根据《工伤保险条例》第33、38条，《广东省工伤保险条例》第26、36条，《中华人民共和国侵权责任法》第16条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条之规定。特向法院起诉，望判如所诉求。
被告顺龙公司辩称：
一、胡万斌的第1项诉讼请求2017年12月至2018年5月并不是胡万斌确定的医疗期，这期间胡万斌并未提供劳动，顺龙公司在2017年6月30日已经张贴了公告全面停止营业，胡万斌本人对此是清楚知悉的，由于双方不存在继续履行合同的前提，该项请求没有事实和法律依据，应予以驳回。退一步讲，顺龙公司应向胡万斌支付工资，根据胡万斌的2017粤01民终3774-3775判决书中显示胡万斌自认在2014年11月15日调至保安部的工资为1950元每月，详见判决书第4页倒数第8行。根据《广东工资支付条例》，顺龙公司只需按照1950元的工资标准支付80%。
二、第2项诉讼请求顺龙公司依法为胡万斌缴纳和购买工伤保险，胡万斌也享受了工伤待遇，并从工伤保险中领取了住院伙食补助费，其次，本案胡万斌是基于职业病，不同于普通的民事请求，根据侵权责任法最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释当中并未明确职业病病人在享受工伤保险以外，仍可获得赔偿的权利。因此胡万斌的该项请求没有法律依据，应当予以驳回。被告顺亿公司没有提供书面答辩意见。
经审理查明：顺龙公司于1993年4月19日成立，系有限责任公司（港澳台法人独资），法定代表人洪河清，营业地址广州市增城区永和镇上沙陂。顺亿公司于2017年7月10日成立，商事主体类型为分公司，负责人段淑琴，营业地址广州市增城区新塘镇沙埔长巷村下庄（厂房G2）05栋06栋2楼B区。胡万斌于1998年4月入职顺龙公司工作，自入职之日起至2014年11月14日在顺龙公司包装部工作，2014年11月15日起调至行政保安部工作。双方有订立书面劳动合同，双方于2008年9月1日订立的劳动合同的合同期限自2008年9月1日起为无固定期限，包装部门生产岗位，计件工资，多劳多得。顺龙公司有为胡万斌参加社会保险并缴纳社会保险费、包括工伤保险费。2014年11月19日，胡万斌在广东省职业病防治院进行健康体检时，诊断结论为血小板偏低。2014年11月26日，胡万斌在广东省职业病防治院再次进行职业健康体检，诊断结论仍为血小板偏低，并建议提请职业病诊断。胡万斌于2014年12月5日至2015年3月5日在广东省职业病防治院住院治疗，该院诊断为苯作业职检（待诊断）。2015年4月29日，胡万斌被广东省职业病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。2015年6月10日，增城市人力资源和社会保障局认定胡万斌为工伤。2015年12月14日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2015]0112647号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：胡万斌为劳动功能障碍程度七级（即七级伤残）；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期为2015年4月29日至2015年11月28日。2016年1月26日，广州市劳动能力鉴定委员会再次作出穗劳鉴[2016]010666号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：胡万斌停工留薪期为2016年2月20日至2016年5月19日。2015年12月28日，广州市增城区社会保险基金管理中心作出《工伤待遇审核表》，核定胡万斌一次性伤残补助金45302.4元，一次性医疗补助金0元，伤残津贴0元，护理费0元。45302.4元已由该中心直接转入胡万斌银行账号。2016年1月28日，广州市增城区社会保险基金管理中心作出《工伤人员食宿交通费审核表》，核定胡万斌的异地就医住宿费0元，异地就医交通费0元，职工就医伙食补助6475元。6475元由该中心直接转入胡万斌银行账号。2016年6月13日，胡万斌向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请工伤保险待遇仲裁。2016年9月30日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2016]736号仲裁裁决书裁决：
一、顺龙公司在本裁决书生效之日起五日内支付胡万斌一次性伤残补助金差额4915.43元；
二、顺龙公司在本裁决书生效之日起五日内支付胡万斌停工留薪期工资差额439.1元；
三、顺龙公司在本裁决书生效之日起五日内支付胡万斌2015年11月28日至2016年2月20日期间的工资差额5292.38元；
四、顺龙公司在本裁决书生效之日起五日内支付胡万斌职业病危害岗位津贴12100元；
五、驳回胡万斌的其他仲裁请求。胡万斌和顺龙公司均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，案号分别为本院（2016）粤0183民初5790号和5915号，即双方互为原告和被告。2016年12月26日，本院作出（2016）粤0183民初5790号、5915号民事判决书，判决：
一、顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌一次性伤残补助金差额5480.93元；
二、顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌从事接触职业病危害的作业的津贴8656.5元；
三、顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌停工留薪期工资差额874.1元。
四、顺龙公司无需支付胡万斌2015年11月28日至2016年2月20日的工资差额5292.38元；
五、驳回胡万斌的其他诉讼请求；
六、驳回顺龙公司的其他诉讼请求。判后，胡万斌不服，向广州市中级人民法院提出上诉。2017年6月13日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终3774、3775号民事判决书，判决：
一、维持一审判决第四项、第六项；
二、撤销一审判决第五项；
三、变更一审判决第一项为：顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌一次性伤残补助金差额6371元；
四、变更一审判决第二项为：顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌从事接触职业病危害的作业的津贴39800元；
五、变更一审判决第三项为：顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌停工留薪期工资差额1559元；
六、顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌2014年12月5日至2015年3月5日的住院伙食补助费差额3150元。该终审判决确认胡万斌职业病前的平均工资为4062.91元/月。上述纠纷诉讼期间，胡万斌又向广州市劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期满后仍需治疗的确认。2017年5月17日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2017]015103号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：胡万斌住院医疗期（含门诊）为2017年6月2日至2017年9月1日。2017年8月18日，广州市劳动能力鉴定委员会又作出穗劳鉴[2017]018735号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：胡万斌住院医疗期（含门诊）为2017年9月20日至2017年12月20日。2017年11月22日，胡万斌向仲裁委员会申请仲裁。请求：1、顺龙公司、顺亿公司支付2017年7月停工留薪期工资差额2630.34元（4062.91元/月－1432.57元/月）；2、顺龙公司、顺亿公司支付2017年8月至11月停工留薪期工资16251.64元（4062.91元/月×4月）；3、支付交通费309元。顺亿公司承担连带责任。2018年3月14日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案[2017]1535号仲裁裁决书，裁决：
一、顺龙公司于本裁决生效之日起五日内支付胡万斌2017年7月停工留薪期工资差额2630.34元；
二、顺龙公司于本裁决生效之日起五日内支付胡万斌2017年8月至9月1日、9月20日至11月30日期间的停工留薪期工资13813.89元。
三、驳回胡万斌的其他仲裁请求。胡万斌不服，于2018年5月8日向本院提起诉讼。2018年7月16日，本院作出（2018）粤0118民初3267号民事判决书，判决：
一、顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌2017年7月停工留薪期工资差额2630.34元；
二、顺龙公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付胡万斌2017年8月1日至9月1日和2017年9月20日至11月30日停工留薪期工资13813.89元；
三、驳回胡万斌的其他诉讼请求。胡万斌不服，向广州市中级人民法院提起上诉，2018年10月29日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终18508号民事判决书，认为2017年9月2日至9月19日期间为非医疗期，胡万斌未为顺龙公司提供劳动，原审法院根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，据实核算胡万斌的停工留薪期工资并无不当，胡万斌上诉请求连续计算停工留薪期，改判停工留薪期工资数额的理据不足，不予支持。关于顺亿公司是否应承担连带责任问题，现有证据既不足以证实胡万斌与顺亿公司建立劳动关系或实际用工关系，也不足以证实因企业合并或注销，由顺亿公司承接了顺龙公司与胡万斌所签劳动合同中用人单位的权利和义务。胡万斌要求顺亿公司在本案中承担连带责任的理由不成立，不予支持。判决驳回上诉维持原判。上述仲裁及诉讼期间，胡万斌再向广州市劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期满后仍需治疗的确认。2017年12月26日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2017]0114281号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：胡万斌住院医疗期（含门诊）从2018年1月1日至2018年3月30日。2018年4月8日，广州市劳动能力鉴定委员会又作出穗劳鉴[2018]012917号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论：胡万斌门诊医疗期从2018年4月1日至2018年6月30日。2018年5月9日，胡万斌向仲裁委员会申请仲裁，请求：
一、顺龙公司、顺亿公司共同支付2017年12月1日至2018年5月30日期间的停工留薪期工资24377.46元；
二、顺龙公司、顺亿公司共同支付2015年5月15日至2015年11月16日、2016年2月24日至2016年5月19日、2016年7月15日至2016年9月27日、2017年3月23日至2017年8月31日、2017年9月27日至2017年12月20日期间住院伙食补助费差额17670元；
三、顺龙公司、顺亿公司支付交通费308元。2018年10月9日，仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]2811号仲裁裁决书，裁决：
一、本裁决生效之日起三日内，顺龙公司一次性支付胡万斌2017年12月1日至2017年12月27日期间的工资3549.2元；
二、驳回胡万斌的其他仲裁请求。2018年10月14日裁决书送达胡万斌，胡万斌不服，于同月17日向本院提起诉讼。庭审中，胡万斌陈述其于2017年12月至2018年1月没有到顺龙公司上班。社保局支付了伙食补助费70%。另查明，2017年5月17日和2017年8月18日，广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2017]015103号和穗劳鉴[2017]018735号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论的住院医疗期，胡万斌有在广东省职业病防治院住院治疗，广东省职业病防治院于2017年8月31日和2017年12月20日出具的《出院小结》，分别载明胡万斌入院时间2017年3月23日，出院时间2017年8月31日和入院时间2017年9月27日，出院时间2017年12月20日。
本院认为：关于顺龙公司是否应支付胡万斌的停工留薪期工资、顺亿公司是否应承担连带责任问题，本院的（2018）粤0118民初3267号民事判决书和广州市中级人民法院的（2018）粤01民终18508号民事判决书已作充分论述，本案不再赘述。对于胡万斌2017年12月至2018年5月停工留薪期工资支付问题。根据广州市劳动能力鉴定委员会于2017年8月18日作出的穗劳鉴[2017]018735号《广州市劳动能力鉴定结论》和胡万斌在广东省职业病防治院治疗期间，该院于2017年12月20日出具的《出院小结》，胡万斌在住院医疗期（含门诊）2017年9月20日至2017年12月20日，进行了住院治疗，其中2017年9月20日至2017年11月30日的医疗期工资，即停工留薪期工资，本院的（2018）粤0118民初3267号民事判决已作处理，但2017年12月1日至20日的停工留薪期工资，胡万斌在该案的仲裁及诉讼中未请求，故未作处理。现胡万斌请求顺龙公司支付2017年12月工资，胡万斌在2017年12月1日至20日是医疗期，而根据胡万斌庭审陈述“2017年12月1日至2018年1月没有到顺龙公司上班”，因此，胡万斌2017年12月份的工资应只计算医疗期工资。根据胡万斌职业病前平均工资4062.91/月计算，胡万斌2017年12月1日至20日的停工留薪期工资为2615.21元（计算公式4062.91元÷21.75天/月×14天工作日），顺龙公司应予支付给胡万斌。对于胡万斌2018年1月至5月的工资问题。胡万斌虽然提供了广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2017]0114281号和穗劳鉴[2018]012917号《广州市劳动能力鉴定结论》，但胡万斌未能提供住院医疗期（含门诊）2018年1月1日至2018年3月30日，门诊医疗期2018年4月1日至2018年6月30日住院或门诊治疗的相关证据予以证明，胡万斌应承担举证不能的不利后果。胡万斌2018年1月至5月也未向顺龙公司提供劳动，故其请求顺龙公司支付2018年1月至5月工资，缺乏事实依据，本院不予支持。关于胡万斌请求顺龙公司支付住院伙食补助费差额问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……。”参照《广州市工伤保险若干规定》第十四条规定：“参保职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照本市国家机关一般工作人员因公出差伙食补助标准的70%支付……。”胡万斌在庭审中确认已从社会保险基金中领取了住院治疗期间70%的伙食补助费。现胡万斌请求顺龙公司支付住院伙食补助费差额，于法无据，本院不予支持。被告顺亿公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《工伤保险条例》第三十条第四款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、被告增城市顺龙高尔夫球制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告胡万斌2017年12月1日至12月20日停工留薪期工资2615.21元；
二、驳回原告胡万斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告增城市顺龙高尔夫球制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 涂玉田
人民陪审员 刘晓燕
人民陪审员 汤素玲
二〇一九年四月十二日
书 记 员 莫小惠关慧怡 来自：