广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0108民初327号
原告：中国大地财产保险股份有限公司广西分公司，住所地南宁市良庆区五象大道**龙光国际**楼**，统一社会信用代码91450000771725691B。
主要
负责人：杨学松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄忠世，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱兰芳，广西欧亚嘉华律师事务所实习律师。
被告：张明湖，男，1991年8月8日出生，汉族，住广西合浦县。
委托诉讼代理人：史悦佟，广西广天一律师事务所律师。 原告中国大地财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称大地财保广西分公司）与被告张明湖劳动争议一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告大地财保广西分公司的委托诉讼代理人黄忠世、朱兰芳，被告张明湖及其委托诉讼代理人史悦佟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大地财保广西分公司向本院提出诉讼请求：1.大地财保广西分公司不支付张明湖违法解除劳动合同赔偿金24311元；2.大地财保广西分公司不支付张明湖失业保险损失16128元。事实和理由：2015年12月22日，大地财保广西分公司与张明湖签订一份《劳动合同》，合同期限自2015年12月22日起至2019年3月21日止，岗位为查勘定损，合同约定员工严重违反规章制度的可以解除劳动关系；2017年9月23日，张明湖签署《理赔人员“十项禁令”承诺书》，承诺严禁利用岗位职务之便与他人串通采用制造虚假事故、扩大或虚报损失、提供虚假索赔材料等非法手段骗取保险赔款，损害公司利益，若违反禁令，愿接受公司处罚及承担法律责任。2018年初，蒋军、盘清友利用套牌的办法骗取大地财保广西分公司，为原已损坏的浙Ｇ×××××号小轿车投保了车辆损失险等险种，并在投保15天后制造虚假现场报案称发生保险事故，骗领了保险理赔款。2018年5月，大地财保广西分公司经向蒋军、盘清友核实确认系张明湖指导或配合骗保的事实后，便于2018年5月25日向张明湖出具大地财保桂责追告〔2018〕1号《责任追究事先告知书》，告知大地财保广西分公司拟开除张明湖并处经济处分3000元，同时告知张明湖可在给定的期限内提出异议。后张明湖在给定的期限内主动到领导办公室阐述主动放弃提出异议，并要求大地财保广西分公司直接作出处理决定。据此，大地财保广西分公司于2018年6月5日作出大地财保桂责追定〔2018〕1号《责任追究决定书》，决定开除张明湖并处3000元经济处分，并于当日向张明湖出具《解除（终止）劳动关系通知书》。2018年8月22日，张明湖向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南宁市劳动人事仲裁委）申请仲裁。大地财保广西分公司提供的证据足以证明张明湖指导或配合蒋军、盘清友骗保，解除与张明湖的劳动关系不存在任何违法行为，南宁市劳动人事仲裁委却裁决大地财保广西分公司向张明湖支付违法解除劳动合同赔偿金24311元、失业保险损失16128元，属裁决错误。 张明湖辩称：1.大地财保广西分公司解除与张明湖的劳动合同，属于违法解除，依法应当赔偿。（1）大地财保广西分公司以张明湖存在配合客户骗取保险理赔款的违规行为为由解除劳动合同，无事实依据。首先，现有证据不足以证明张明湖存在骗保行为。案涉《浙Ｇ×××××事故调查情况》未认定张明湖存在配合客户骗取保险理赔款行为，该调查情况系公安机关向盘清友单方取证的情况说明，未对案件事实及各方当事人行为性质作出认定；大地财保广西分公司提供的其他证据均为蒋军、盘清友的单方陈述，不足以证明张明湖存在骗取保险理赔款行为。其次，张明湖只是负责介绍业务，且在案涉车辆承保前已将该车辆损坏情况告知相关人员，不应由张明湖承担责任。张明湖的工作岗位为查勘定损，验车及承包不属于张明湖的岗位职责，验车方式、审核标准及是否承保均不是张明湖决定，且案涉车辆发生事故后的查勘、核赔不是由张明湖负责，张明湖没有配合客户骗保的现实可能性。（2）大地财保广西分公司解除劳动合同程序不符合公司制度规定。大地财保广西分公司诉称“张明湖在给定的期限内主动到领导办公室阐述主动放弃提出异议，并要求大地财保广西分公司直接作出处理决定”“大地财保广西分公司于2018年6月5日作出大地财保桂责追定〔2018〕1号《责任追究决定书》，决定开除张明湖并处3000元经济处分，并于当日向张明湖出具《解除（终止）劳动关系通知书》”，与事实不符。大地财保广西分公司于2018年5月28日向张明湖出具《责任追究事先告知书》的当日即出具了《解除（终止）劳动关系通知书》，之后才向张明湖出具《责任追究决定书》，同时，张明湖于2018年5月28日收到《责任追究事先告知书》后未放弃申诉的权利，于2018年6月2日向大地财保广西分公司提出异议。张明湖在《责任追究事先告知书》规定的异议期限内提出了异议，但大地财保广西分公司在该异议期限内即作出解除劳动合同的决定，违反了公司规章制度。2.大地财保广西分公司解除劳动合同后，未以书面形式告知张明湖去办理失业保险金申领手续，未履行法定职责，导致张明湖无法享受失业保险金待遇，应赔偿相应损失。 本院
经审理认定事实如下：大地财保广西分公司与张明湖于2015年12月22日签订期限自当日起至2019年3月31日止的劳动合同，约定张明湖的岗位为查勘定损。 落款时间为2018年5月25日的大地财保桂责追告〔2018〕1号《责任追究事先告知书》载明：张明湖存在配合客户骗取公司赔款的违规行为，大地财保广西分公司拟对张明湖作出开除处分，并处经济处分3000元；张明湖如有异议，可在收到告知书之日起10日内以书面形式提交申诉材料，逾期视为无异议。落款时间为2018年5月28日的《解除（终止）劳动关系通知书》载明：因张明湖违反公司规章制度，大地财保广西分公司决定于2018年5月28日解除与张明湖签订的劳动合同。张明湖于2018年6月1日出具、大地财保广西分公司于2018年6月4日签收的《关于浙Ｇ×××××事故的申诉报告》载明：张明湖对蒋军投保、盘清友驾驶的浙Ｇ×××××号小轿车骗取保险理赔款一事作出辩解后，认为其没有指使盘清友骗取保险理赔款。落款时间为2018年6月5日的大地财保桂责追定〔2018〕1号《责任追究决定书》载明：张明湖存在配合客户骗取公司赔款的违规行为，大地财保广西分公司对张明湖作出开除纪律处分，并处3000元经济处分。 张明湖在大地财保广西分公司工作至2018年5月28日，大地财保广西分公司为张明湖缴纳了2016年1月至2018年5月的社会保险费。张明湖离职时，大地财保广西分公司未告知张明湖去办理失业保险金申领事宜。 张明湖主张根据其提交的银行流水清单核定，其离职前12个月的月平均工资为4862.2元；大地财保广西分公司主张张明湖提交的银行流水清单中，每月25日、26日、27日发放的款项是工资，其余日期发放的款项不是工资，张明湖离职前12个月的月平均工资为4171.76元。 张明湖与大地财保广西分公司解除劳动合同争议一案，张明湖于2018年8月22日向南宁市劳动人事仲裁委申请仲裁，请求裁决：
一、大地财保广西分公司支付张明湖违法解除劳动合同赔偿金24311元；
二、大地财保广西分公司支付张明湖失业保险待遇损失16128元。南宁市劳动人事仲裁委于2018年12月3日作出南劳人仲裁字〔2018〕第2031号仲裁裁决，裁决：
一、大地财保广西分公司支付张明湖违法解除劳动合同赔偿金24311元；
二、大地财保广西分公司支付张明湖失业保险损失16128元。大地财保广西分公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从大地财保广西分公司处分张明湖及解除劳动合同的行为逻辑来看，其欲先向张明湖作出责任追究事先告知，然后作出责任追究决定，最后解除与张明湖的劳动合同，但从案涉《责任追究事先告知书》《责任追究决定书》《解除（终止）劳动关系通知书》的形成时间来看，案涉《责任追究事先告知书》的形成时间为2018年5月25日、案涉《解除（终止）劳动关系通知书》的形成时间为2018年5月28日、案涉《责任追究决定书》的形成时间为2018年6月5日，案涉《解除（终止）劳动关系通知书》《责任追究决定书》的形成时间与大地财保广西分公司的行为逻辑相悖，有不符合正当程序的嫌疑；从大地财保广西分公司处分张明湖及解除劳动合同的行为程序来看，案涉《责任追究事先告知书》载明张明湖在收到该告知书之日起有10日的异议期限，虽然该告知书的形成时间为2018年5月25日，但张明湖主张其于2018年5月28日收到该告知书，现大地财保广西分公司于2018年6月4日收到张明湖出具的案涉《关于浙Ｇ×××××事故的申诉报告》，而大地财保广西分公司未提供证据证明张明湖收到案涉《责任追究事先告知书》的时间，亦未提供证据证明张明湖放弃了申诉权利，故应视为张明湖在10日的异议期限内向大地财保广西分公司提出了异议，大地财保广西分公司在给予张明湖申诉权利却不等待张明湖行使申诉权利的情形下于2018年5月28日解除与张明湖的劳动合同，有违正当程序。综上，大地财保广西分公司于2018年5月28日解除与张明湖的劳动合同属违法解除劳动合同，应承担相应赔偿责任。 《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。张明湖离职前12个月的月平均工资，大地财保广西分公司主张为4171.76元，张明湖则主张为4862.2元，由于大地财保广西分公司对其举证责任未提供证据证明，故本院认定张明湖离职前12个月的月平均工资为4862.2元。张明湖于2015年12月22日至2018年5月28日与大地财保广西分公司存在劳动合同，大地财保广西分公司违法解除与张明湖的劳动合同，应向张明湖支付违法解除劳动合同赔偿金24311元（4862.2元/月×2.5个月×2倍）。大地财保广西分公司为张明湖缴纳了2016年1月至2018年5月的社会保险费，张明湖于2018年5月28日离职时，大地财保广西分公司不按《广西壮族自治区失业保险办法》（广西壮族自治区人民政府令第5号）第十三条规定履行有关责任，告知张明湖去办理失业保险金申领事宜，应向张明湖赔偿失业保险待遇损失16128元（1680元/月×80%×6个月×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款和《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第三十六条规定，
判决如下： 一、中国大地财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起7日内向张明湖支付违法解除劳动合同赔偿金24311元； 二、中国大地财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起7日内向张明湖赔偿失业保险待遇损失16128元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5元，由中国大地财产保险股份有限公司广西分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 彭情宝
二〇一九年四月十二日
法官助理戴棠
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