山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁01民终558号
上诉人（原审原告）：张辽，男，1988年4月21日出生，汉族,住济市。
委托诉讼代理人：张全国（系张辽之父），住济南市。
上诉人（原审被告）：济南三北房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张志穷，董事长。
委托诉讼代理人：王立青，山东正固律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭宪德，山东正固律师事务所律师。
上诉人张辽、上诉人济南三北房地产开发有限公司（以下简称三北公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）0103民初227号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张辽上诉请求：1.撤销一审法院（2018）鲁0103民初277号民事判决，改判三北公司向张辽支付违约金1004321.6元，并计算至判决生效之日。2.判令三北公司为张辽办理确权手续。3.一、二审诉讼费均由三北公司负担。事实和理由：违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。违约金既具有赔偿性又具有惩罚性。《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此有明确的规定。一审法院的判决违反上述法律规定，与事实不符。一审法院认为“原告主张按合同约定的标准支付违约金，但该标准超出法律规定的范围”不成立，是法官的主观臆断，是自由裁量权的滥用。涉案《商品房买卖合同》对违约金及计算方式有明确的约定，为约定违约金，符合法律规定。高额违约金不是违约金约定本身过高造成的，而是三北公司违约时间超长所致，三北公司要求调低违约金的请求不应得到支持。虽然《合同法》规定人民法院可以根据当事人的主张调整违约金，但同时规定违约金的调整应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。而事实情况完全不是这样：1、一审时，张辽申请法院对涉案房屋进行折价评估，一审法院没有对“实际损失”进行评估，“本院酌定按房屋总价款的15%计算违约金”没有事实依据。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”这是逾期办证违约金调整的最低标准。一审法院的判决于法无据。3、三北公司违约情节严重，行为恶劣。三北公司在长达八年多的时间内没有履行合同义务，至今也没有履行办证义务。张辽起诉后，三北公司指使其员工到涉案房屋，以张辽拖欠房款为由，欲强制收回房屋，还威胁张辽起诉就不给办理房产证，且在2018年7月21日办理涉案房屋确权手续时，故意不录入张辽的缴费信息，致使缴费不能，属于恶意违约，理应受到惩罚。4、房产证是构成房产价格的核心要素，有无房产证对房价影响极大，这是不需要证明的社会生活常识。三北公司未在合同约定的期限内办理房产证，致使张辽在长达八年的时间内对该房产不能行使抵押、转让等所有权人依法享有的法定权利，而由这些权利所产生的收益本身就是损失，且损失还在发生。预期损失应当赔偿。5、涉案房屋早在三年前就通过房屋中介和网络平台发布出售信息，现仍在出售状态，报价90万元尚无人购买，主要原因是没有房产证，实际成交价明显低于同地块同类型有房产证的房屋，给张辽造成巨大损失。综上所述，张辽请求济南市中级人民法院根据合同自由、合同严守、公平公正、诚实信用原则依法判决，支持张辽的请求。三北公司辩称，一、张辽的上诉请求中的第二项属其在二审另外增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。基于上述法规定上，三北公司不同意由第二审人民法院一并审理该项上诉请求，也不同意就该项请求进行调解，故请求二审法院依法驳回其该项上诉请求。
二、一审法院认定事实不清、适用法律不当，判决三北公司承担违约金无法律依据，且不属法院受理范围。首先、一审法院判决所依据的涉案《商品房买卖合同》系无效合同，张辽无权据此主张违约金。一审法院只依据涉案房产曾经取得过预售许可证的事实，却不顾涉案房产目前早已因超规划被撤销预售许可证的事实，径行认定双方签定的合同有效，一审法院的认定，显然有违事实与法律。《商品买卖合同》中所涉小区，其建设面积超出规划，与规划不符。主管部门已将该小区的预售许可证撤回。涉案房产根本无法再行办理房产证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据最高人民法院2015年12月召开的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第21条的规定；对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判决变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑的归属及内容的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。其次、一审法院对张辽的诉讼请求并未超过诉讼时效的认定无任何事实法律依据。张辽的诉讼请求已过时效，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第18条规定，买受人请求出卖人支付逾期办证违约金的，从合同约定或法定期限届满之日起计算诉讼时效。本案中按合同约定办理房产证的时间为合同约定的交房时间一年内，即2010年11月1日张辽就应该知道自己的权利受到了侵害，而张辽提起诉讼的时间是2018年1月份，很显然其请求早已超过诉讼时效。而一审法院认定未过时效的理由为：“原告提交的证据能够证实其就涉案房屋持续主张权利，被告向涉案小区业主发出关于小区办理房产证事宜的通知，亦证明被告作出履行办证义务的意思表示。”一审法院如此认定显然与事实不符，根据一审提供的证据，只能证明双方仅就办证事宜进行的交涉，并不能证明张辽在主张办证的同时亦主张了逾期办证违约金的事实。而根据法律规定，办理权属证书并无诉讼时效之说。故本案没有引起主张违约金时效中断的事实及证据。张辽的诉讼请求已超过诉讼时效。逾期办证并没有给张辽造成任何损失，张辽也没有提交任何证据证实其因逾期办证而实际遭受了损失。一审法院判决三北公司支付逾期办证违约金无事实依据。张辽在上诉状中也称，违约金的调整应当以实际损失为基础，其自己认定的损失数额只是其主观推定，其未办理房产证不能行使抵押、转让的权利，由此产行的收益只是理论上的，并不等同于张辽已经实际遭受了这些损失。故三北公司不应承担违约金。张辽认为涉案房产挂在网上无人购买，不能出售是因为没有房产证的主张只是其主观认定，无任何事实依据。其未提供任何证据证明有买家是因为其没有房产证才放弃购买的。补充：张辽主张购买其他房产所产生的利息与涉案房屋有无房产证没有必然的因果关系，其因购买其他房产支付的利息与本案无关，不属于涉案合同违约造成的直接损失，张辽的上述主张只是其个人主观的单方认为，不符合情理也没有事实及法律依据，因此张辽把所有的利息损失都归结为本案因为没有办理房产证所造成的损失，没有任何依据。综上，请求二审法院依法驳回其上诉请求。三北公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项，发回重审或依法改判驳回张辽的诉讼请求；2.上诉费由张辽负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当，判决三北公司承担违约金无法律依据，且不属法院受理范围。
一、一审法院判决所依据的涉案《商品房买卖合同》系无效合同，张辽无权据此主张违约金。一审法院只依据涉案房产曾经取得过预售许可证的事实，却不顾涉案房产目前早已因超规划被撤销预售许可证的事实，径行认定双方签定的合同有效，显然有违事实与法律。《商品买卖合同》中所涉小区，其建设面积超出规划，主管部门已将该小区的预售许可证撤回。涉案房产根本无法再行办理房产证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”根据最高人民法院2015年12月召开的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第21条的规定；对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判决变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑的归属及内容的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
二、一审法院对张辽的诉讼请求并未超过诉讼时效的认定无任何事实法律依据。张辽的诉讼请求已过时效，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第18条规定，买受人请求出卖人支付逾期办证违约金的，从合同约定或法定期限届满之日起计算诉讼时效。本案中按合同约定办理房产证的时间为合同约定的交房时间一年内，即2010年11月1日张辽就应该知道自己的权利受到了侵害，而张辽提起诉讼的时间是2018年1月份，很显然其请求早已超过诉讼时效。而一审法院认定未过时效的理由为：“原告提交的证据能够证实其就涉案房屋持续主张权利，被告向涉案小区业主发出关于小区办理房产证事宜的通知，亦证明被告作出履行办证义务的意思表示。”一审法院如此认定显然与事实不符，根据一审提供的证据，只能证明双方仅就办证事宜进行过交涉，并不能证明张辽在主张办证的同时亦主张了逾期办证违约金的事实。而根据法律规定，办理权属证书并无诉讼时效之说。故本案没有引起主张违约金时效中断的事实及证据。张辽的诉讼请求已超过诉讼时效。
三、逾期办证并没有给张辽造成任何损失，张辽也没有提交任何证据证实其因逾期办证而实际遭受了损失。一审法院判决三北公司支付逾期办证违约金无事实依据。张辽在上诉状中也称，违约金的调整应当以实际损失为基础，其自己认定的损失数额只是其主观推定，其未办理房产证不能行使抵押、转让的权利，由此产行的收益只是理论上的，并不等同于张辽已经实际遭受了这些损失。故三北公司不应承担违约金。张辽认为涉案房产挂在网上无人购买，不能出售是因为没有房产证的主张只是其主观认定，无任何事实依据。其未提供任何证据证明有买家是因为其没有房产证才放弃购买的。张辽辩称，一、三北公司的上诉理由不成立。关于合同效力问题。预售许可证被撤销不影响此前签订的预售合同的效力，因为商品房预售许可证解决的是市场资格的准入问题，是一种政府的行政管理行为，如果合同签订后，预售许可证被撤销或撤回，致使出卖人的预售资格丧失，只是影响出卖人的履约能力，若因此导致预售合同无法继续履行，买受人可以要求出卖人承担违约责任，但不能据此认定合同无效。一审认定合同有效正确，三北公司的上诉理由不成立。
二、关于诉讼时效问题。张辽一直持续主张权利，三北公司也一直同意履行办证义务。2017年8月20日，张辽还根据三北公司发布的《业主信息确认登记公告》到雍景豪庭小区询问相关事宜，张全国代理张辽书写了一份书面材料，向三北公司明确提出“将采取集体诉讼的方式追究贵公司的违约责任”，此材料直接交给了在小区现场的三北公司胡经理。一审认定未过诉讼时效正确，三北公司的上诉理由不成立，关于三北公司给张辽造成的损失有充分的证据证明。张辽向一审法院起诉请求：1.判令三北公司支付逾期交付房产证违约金1004321.6元；2.本案诉讼费用由三北公司承担。一审法院认定事实：2009年5月4日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订济南市商品房买卖合同（合同编号：XXXX）一份，约定，出卖人以出让方式取得位于济南市，编号为“XXXX”的地块的土地使用权。国有土地使用权证号为XXXX号。该地块土地面积71813平方米，规划用途为住宅。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】XXXX。开发项目经营权证明号为XXXX号，建设工程规划许可证号为XXXX，施工许可证号为XXXX。买受人购买XXXX室，面积132.03平方米，储藏室5.5平方米。该商品房房款金额为383915元。买受人于2009年5月4日一次性交付房屋价款383915元。买受人按合同约定完全履行付款义务后，出卖人应当在2009年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经竣工验收备案的商品房交付买受人使用。出卖人应当在商品房交付使用后自合同约定交付之日起一年内，房地产权属证办理完毕并交付买受人。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列方式处理：买受人不退房，出卖人按逾期天数每日向买受人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。上述合同由原告的委托代理人张全国签名并捺印，被告加盖公司公章并由委托代理人孙厚民签名。同日，被告向原告出具收据，载明：“交款单位：张辽，人民币383915元，收款事由：房款。”该收据中加盖被告公司公章。2014年4月29日，济南市城乡建设委员会出具信访事项告知书一份，载明：“雍景豪庭小区业主：接到信访件转来《济南市高新区雍景豪庭小区业主致中央第四巡视组领导的信》后，我委高度重视，有关单位立即展开调查、进行处理。现将有关情况告知如下：……2009年10月，济南三北房地产开发有限公司又取得8、9、10、11、15、16、17号楼预售许可证（证号为XXXX号）。申办预售的各种要件齐全，符合审批条件。截止目前，该项目已全部竣工交付。项目建设过程中，由于省监狱管理局提出现有规划建设面积无法满足干警的实际居住需求，济南三北房地产开发有限公司为满足其要求，在没有依法进行规划变更的情况下，私自调整规划设计，违规建设，致使该项目至今无法取得市规划局的规划核实，从而引发不能办理房屋确权等一系列问题……”2014年7月24日，被告及案外人济南馨和聚物业管理有限公司出具致雍景豪庭小区业主公开信，载明：就小区业主“关心的几个问题通报如下：……三、房产证的办理正在进行。规划部门已完成房屋面积的测量，但办证有一个过程，请大家耐心等待，我们会及时向广大业主通报有关情况”。2017年7月28日，三北公司向雍景豪庭小区业主发出的关于本小区办理房产证事宜的通知一份，载明：“1.因种种原因，小区的房产证未能及时办理，但其主要原因：一是为满足业主的要求小户型改为大户型；二是为居民提供文体活动中心的建筑物部分占压红线……3.小区很快进入办证程序，为方便业主，有需要添加共有权人的，我们将给予积极配合以便加快办理房产证。兹定于8月20号至25号在小区物业办公室由监狱管理局和开发商共同委派专人办理”。2017年9月6日，网友发表于爱济南客户端的民声：求办房产证，主要内容为：济南三北房地产开发有限公司开发的XXXX号，2009年发出交房通知，2010年7月入住；合同约定交房一年内办理房屋产权证，但至今未能办理房产证。目前小区违建已拆，请为业主尽快解决房产证问题。济南市国土资源局回复内容主要有：“您好，经核实，高新区舜华街道雍景豪庭因超规划，未办理首次登记……”。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1.张辽提交的济南日报、舜网、山东商报、大众网、山东电视台公共频道报道被告工作人员进行业主信息登记及小区业主集体维权照片，该宗证据证明涉案小区业主通过多种形式向媒体反映该小区拖延办证、房屋质量问题及配套设施不全等问题，被告工作人员对房产证未能办理及推进办理情况进行了解答。2.济南房地产网2017年12月济南楼市白皮书、58同城二手房买卖信息，证明涉案小区及周边小区房屋，有无房产证，出售价格差距很大。三北公司对上述证据的真实性均有异议，认为媒体报道不能代表被告的意见，上述照片亦不能证实原告的主张；房屋价值不仅取决于有无房产证，还与房屋坐落、配套设施、周边环境等均有联系。一审法院认为，张辽与三北公司之间签订的商品房买卖合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。原告提供的收据系由被告出具，表明张辽已按合同约定履行了向被告支付房款383915元的义务。三北公司虽抗辩张辽尚欠房款21万元，但未提供证据推翻上述收据，故对三北公司提出的上述抗辩意见，不予采信。根据合同约定，三北公司负有如约向张辽交付涉案房屋并办理房屋所有权证的义务，根据前述认定的事实，三北公司至今未协助张辽办理房屋所有权证书，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。张辽主张按合同约定的标准支付违约金，但该标准超出法律规定的范围，根据涉案房屋现状及被告违约情况，酌定按房屋总价款的15%计算违约金，即三北公司向张辽支付违约金57587.25元。张辽提交的证据能够证实其就涉案房屋办理房产证持续主张权利，同时，三北公司向涉案小区业主发出的关于本小区办理房产证事宜的通知，亦证明三北公司于2017年7月28日作出履行办理房产证义务的意思表示，故本案张辽起诉并未超过诉讼时效，对三北公司提出的关于本案诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。判决：
一、济南三北房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张辽违约金57587.25元；
二、驳回张辽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13840元，案件申请费5000元，共计18840元，张辽负担17152.46元，济南三北房地产开发有限公司负担1687.54元。本院审理查明，张辽于2018年10月13日将涉案房屋出售给案外人田晓云。
本院认为，《中华人民共和国民法总则》第三条规定：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。购房人请求出售人承担逾期办证违约金，应当以房屋建设的合法性为前提。2014年4月29日，济南市城乡建设委员会向雍景豪庭小区业主出具信访事项告知书，明确载明三北公司在没有依法进行规划变更的情况下，私自调整规划设计，违规建设，致使该项目至今无法取得市规划局的规划核实，从而引发不能办理房屋确权等一系列问题。三北公司未按照建设工程规划建设涉案房屋所在房地产项目，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，不属于民事案件受案范围，故本院裁定驳回张辽的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，
裁定如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2018）0103民初227号民事判决；
二、驳回张辽的起诉。一审案件受理费13840元，退还上诉人张辽；一审案件申请费5000元，由上诉人张辽负担；上诉人张辽预交的二审案件受理费23840元，予以退还；上诉人济南三北房地产开发有限公司预交的二审案件受理费1240元，予以退还。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一九年四月十一日
书记员 李在利 关注微信公众号“”