河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终6236号
上诉人（原审被告）：黄文海，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：李向阳，河南神鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国栋，河南神鹰律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：刘宝，住河南省新密市。
委托诉讼代理人：李世鹏，河南豫商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范梦楠，河南豫商律师事务所律师。
上诉人黄文海因与被上诉人刘宝合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初6214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄文海上诉请求：1、请求撤销河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初6214号民事判决，并依法发回重审或者依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审认定事实不清。双方签订的《施工协议书》明确约定钾长石矿石单价为每吨30元，并符合市场需求标准要求。一审未查清运输是否为钾长石，即计算施工款项。根据合同约定，收取保证金的目的是为了被上诉人能够严格履行在较短期限内保证数量与质量的合同义务，被上诉人未依约完成，构成根本违约。
二、一审证人杨某未提交书面证人证言，也未出庭做证，一审法院根据其在庭前的陈述，认定案件事实，不符合法定程序。且本案已超过诉讼时效。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘宝辩称，1、上诉人运输的标的物为钾长石，一审提交的录音证据能够证明该事实。2、双方签订的协议不能履行是因为上诉人矿山手续不齐全，导致行政主管部门多次喊停，上诉人构成根本违约，其收取的保证金应当依法予以退还。3、证人杨某依法接受法院调查，陈述案件事实，符合法定程序，一审程序并无不当，本案未超过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘宝向一审法院起诉请求：1.判令被告黄文海支付施工款133200元；2.判令被告返还保证金20000元；3.判令被告赔偿诉讼损失，包括诉讼费、律师费等。一审法院认定事实：2008年4月11日，原、被告签订施工协议书一份，约定原告为被告开采钾长石。当日，原告向被告交纳保证金2万元。2008年9月，原告带人进矿进行开采工作。被告未能提供矿山经营证照。2018年10月5日，原告及家属到被告家中催帐，并对双方谈话内容进行录音。录音内容包括原告施工期间车辆运输数量为296车等相关情况。2018年11月15日，居住在施工地点汝州市蟒川乡罗圈村东槽沟村的村民杨某到庭接受询问，陈述内容包括原告施工情况、车辆运输数量为296车、每车装载吨数为15顿左右等。一审法院认为，根据施工协议，被告收取保证金的目的是为约束原告在指定地点进行长期固定的施工，非因原告原因导致协议不能履行时，保证金应当退还。被告未能举证证明协议不能履行的原因系原告导致，故收取的保证金应当退还。关于施工款项，根据原告提交的协议、录音资料，结合庭审及证人证言情况，基本可以认定原告运输的数量为296车，每车为15吨，按每吨支付30元施工款计算为133200元，施工行为实际发生，施工款项应当支付。原告主张的诉讼损失，双方没有约定，不予支持。一审
判决如下：
一、被告黄文海应于本判决生效后十日内向原告刘宝支付施工款133200元；
二、被告黄文海应于本判决生效后十日内向原告刘宝返还保证金20000元；
三、驳回原告刘宝的其他诉讼请求。本案受理费3364元，减半收取1682元,由被告黄文海负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交证据，本院
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工协议书系双方真实意思表示，内容不违法法律法规，为有效合同。本案保证金系保证施工协议书中所涉合同义务正常履行，现该协议书不能继续履行，上诉人收取的保证金应当予以退还。关于上诉人提出一审程序问题，经查，杨某向法院提交书面证人证言，一审法院依法对杨某进行询问，并无不当。上诉人二审期间未向法院提交证据证明被上诉人的请求权已过诉讼时效，故本院对上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，黄文海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3364元，由黄文海负担。本判决为终审判决。
审判长 邢彦堂
审判员 王东黎
审判员 陈丕运
二〇一九年四月十一日
书记员 王斌巍 关注公众号“”