陕西省府谷县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0822民初2202号 原告李XX，男，1980年10月4日出生，汉族，居民，住山西省柳林县。 被告丁XX，男，1963年3月8日出生，汉族，个体工商户，住陕西省XX县XX镇。 原告李XX与被告丁XX装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月17日作出（2017）陕0822民初348号民事判决，宣判后，原告李XX不服，提起上诉。陕西省榆林市中级人民法院于2018年7月1日作出(2018)陕08民终1511号民事裁定，以原审判决事实不清为由，
裁定如下：
一、撤销XX县人民法院(2017)陕0822民初348号民事判决；
二、本案发回XX县人民法院重审。 本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李XX、被告丁XX均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告李XX诉称，原告于2012年开始到被告处承包中联矿业、镇二矿、新区职中工地、海则庙煤矿等工地的不锈钢自动门、玻璃门、玻璃幕墙、雨蓬、电视桌、玻璃隔断、点式玻璃幕墙、车库棚、水箱、百叶窗、吊顶等工程。2015年工程完工后，被告尚欠原告工程款506967元，原告多次向被告索要无果。为维护原告合法权益，故提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告支付原告工程款25万元；2、被告承担本案的诉讼费用。 原告向法庭提交了以下证据： 1、结算单据1，证明2014年秋天,正大铝塑有限公司负责算账的员工张XX在被告委托的正二煤矿、丈八崖煤矿、中联煤矿完工后与原告结算并开具的单据，结算后欠的数额是319792元。 2、结算单据2，证明由原告自己记录的在中联煤矿车库棚相关工程的工程款为429409元。 3、结算清单3，证明该单据上面记载的工程合计112652元，都是由原告李XX施工的。 4、光盘2张，记录的是四次通话，分别是2016年10月28日两支、2016年11月28日、2017年1月6日各一支，证明原告李XX给被告家里做了2万元的工程，未支付工程款。 5、陕西XX工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一支，证明幕墙、雨棚工程造价为362734.38元，原告支出鉴定费7000元。 6、高XX证人证言一份，证明海则庙煤矿、被告家里的玻璃房、佛爷爷工程都是原告做的。 7、榆林市高新区XX价格评估有限公司价格意见评估书，证明原告申请鉴定的给被告家里做的玻璃房等合计40367元。 8、鉴定费票据一支，证明原告支出鉴定费3000元。 被告丁XX辩称，原告从2011年秋季开始到2015年年底在被告处做工，已经全部结清，其不欠原告工程款，在原一、二审原告提供的条据已经是全部结算过了。 被告向法庭提供了以证据： 1、打款单6支、借条21支，证明被告给原告打款10万元，原告在被告处已经领取工程款65.3万元。 2、照片12张，证明原告所做的职中玻璃幕墙不合格需要维修，不合格无法交工。 3、证人证言（齐XX）一份、收条一支、销货清单两份,证明海则庙煤矿玻璃门、地漏、楼梯扶手都是被告购买材料自己做的，齐XX是实际施工人，他的工资是4685元，材料费共计9890元。2018年10月11日，支付齐XX36000元。 4、XX县XX石材厂证明一份，证明被告购买佛爷爷底座大理石材花费288元。 5、证人证言两份（王会XX2份、王XX），证明海则庙煤矿的餐厅大厅的玻璃房不是李XX做的，也不是丁XX做的。大沙沟的不锈钢水箱是一个，不是两个。 6、赵XX、张XX证明一份、XX县众利工贸有限公司杨XX证明一份，证明被告家所做的玻璃房购买的材料是在证人处购买的。 7、陕西华运建设工程有限公司王丑牛、王XX证明一份，证明原告所做的职中玻璃幕墙尚未完工，还需维修。 8、李XX、张XX证明两份，证明原告第二组证据中记载的中联矿工程已经结算完毕。 经庭审质证，对原告提交的证据被告提出如下质证意见： 对原告提供的证据1的真实性予以认可，该结算单是2012年出具的，2014年其在单据上注明“老丁认可2014丁XX”。但是该笔欠款已经和原告结清，其不欠原告的钱。 对证据2、单据上记载的全部款项都已经给付完毕，上面记载的数字是原告自己写的，数字不准确。第一行的内容是原告自己加上去的。关于中联煤矿的工程款都已向原告结清。2012年扣了原告6万元质保金，2013年已经给付。 对证据3、最后一行水箱10000元和第一行党矿5000元是其签字后原告自己填写上去的，其就在单子上写了“老丁同义”意思是同意让原告做这些工程，并不是和原告结算。 对证据4、认为材料是其自己买的，原告免费做了3天工程，工人工资是其自己支付的。 对证据5的真实性无异议。 对证据6不认可，其不认识证人。 对证据7,海则庙煤矿的玻璃门原告在原一、二审中提供的证据3中记载的是玻璃门两个，但是鉴定报告做的是三个。还有扶手、地漏都不是原告做的。原告只是看了下，嫌价格低，赚不了钱，没有做，都是被告自己做的。“佛爷爷1000元”，是原告自己划掉的，该款已经支付过原告了。大理石底座并不是原告做的，是被告自己买的材料做的。玻璃房是被告买的材料，原告带着两个工人，做了三天，被告给原告结算了1200元工资，原告说他自己的工资不挣了，所以就没有给原告工资；如果是原告自己做的，就会在结算单上记载。对证据8不清楚。 对被告提交的证据原告提出如下质证意见： 对证据1中打款单无异议，对借据有异议，2013年3月16日4万元的借据和2015年10月24日2万元借据中李XX的签名不是其写的，2016年12月1日的借据与其无关。对证据2其认为完成几年了，保证不了工程质量，质保期是一年，已过期，要维修就要付维修费。对证据3、4、5均不认可，认为与其无关。对证据6认为证人所做都是伪证，材料都是其购买的。对证据7认为是不是这个公司的其不知道，其只是给被告干活，是被告和公司承包的工程，由其做的。对证据8不认可，认为是伪证。 经庭审质证，本院对原告提交的证据认定如下： 对证据1、因被告对其真实性无异议，可以确认原告李XX在被告丁XX处做了319192元的工程，本院予以确认；对证据2，原告承认其中数据系其自己所写，并非双方结算后的账目，故本院不予确认；对证据3，可以证明原告给被告做了67652元的工程，本院对这部分予以确认，对其他部分不予确认。对证据4，再无其他证据相互印证，本院不予确认。对证据5，因被告无异议，本院予以确认。对证据6，不符合证据的形式要件，且证据中原告自己进行了涂改，本院不予确认。对证据7，因被告有异议且提供证据予以证明鉴定工程并非原告施工，本院不予确认。对证据8，来源合法、内容真实，本院对真实性予以确认。 本院对被告提交的证据认定如下： 对证据1、打款单6支、借条21支，原告李XX未申请鉴定，无法证明非其本人出具，故可以认定被告丁XX向原告支付了643000元工程款，本院予以确认。 对证据2、7、对原告所做的职中玻璃幕墙出现质量问题，需要维修的事实予以确认。 对证据3、可以证明海则庙煤矿玻璃门、地漏、楼梯扶手都是被告购买材料自己做的，齐XX是实际施工人，本院予以确认。 对证据4、可以证明被告购买佛爷爷底座大理石材花费288元，本院予以确认。 对证据5、证人所陈述的海则庙煤矿玻璃门、扶手、地漏的规格、米数与鉴定报告中记载的数额基本一致，可以证明原告提供的证据3中记载的海则庙煤矿玻璃门、扶手、地漏不是原告李XX所做，大沙沟的不锈钢水箱是一个，本院予以确认。 对证据6、可以证明被告家所做的玻璃房购买的材料是在证人处购买，本院予以确认。 对证据8、对原告第二组证据中记载的中联矿工程已经结算的事实予以确认。 本院根据原、被告的陈述，举证、质证及认证，查明以下事实：原告李XX于2012年开始到被告丁XX处承包中联矿业、镇二矿、新区职中等工地的不锈钢自动门、玻璃门、玻璃幕墙、雨蓬、电视桌、玻璃隔断、点式玻璃幕墙、车库棚、水箱、百叶窗、吊顶等工程。2014年经原、被告经结算，被告给原告出具结算单一支，包括镇二矿玻璃门、雨棚自动门、丈八崖幕墙、加固墙体、中联矿吊顶等、洗煤厂门、隔断，合计金额319192元。被告在此单据及原告提供的证据2中均注明“老丁认可，2014丁XX”。原告李XX对单据2中的中联煤矿地下室车库雨棚、新区职中学校的玻璃幕墙、点式玻璃雨棚、门口玻璃雨片工程造价申请鉴定，后经榆林市中级人民法院委托陕西XX工程造价咨询有限公司作出SXJJYLJD通2017-003号工程造价司法鉴定报告，鉴定意见为：申请人李XX申请对幕墙、雨棚工程进行鉴定工程造价为362734.38元，其中包括陕西省XX县庙沟门镇中联煤矿地下室车库雨棚工程造价为39825.91元，陕西省XX县新区职中学校的玻璃幕墙、点式玻璃雨棚（二层人字顶棚、两个地下通风顶棚、下地下室的顶棚）、门口玻璃雨片工程造价为322908.47元。2015年原告自己书写证据3中记载：“今年幕墙40320元、雨棚4032元、玻璃门7600元，共计51592元。去年：海则庙：玻璃门2个、扶手2跑、地漏3个，水箱：10000元，中联矿联建大楼洗澡间玻璃门15米×380=5700元，佛爷爷1000元(划掉)”被告在上面注明：“老丁同义”。原告李XX向法庭提供的证据可以证明其在被告丁XX处共做了749578.38元的工程。被告丁XX陆续向原告支付了工程款643000元。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中原告李XX与被告丁XX之间口头达成的装饰装修工程分包合同，属于建设工程类合同，项目承包方需要有相应的资质。原告李XX没有施工资质，故合同应属无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，该规定虽要求竣工验收合格，但结合本案被告丁XX已向原告分期付款，且部分工程已投入使用，视为对原告已做工程的验收。在本案中被告丁XX对原告施工的职中玻璃幕墙不合格需要维修的意见，是否存在质量问题应由被告举证证明，但其所提供的照片尚不足以证明这一点，本院不予采信。原告李XX对单据2中的中联煤矿地下室车库雨棚、新区职中学校的玻璃幕墙、点式玻璃雨棚、门口玻璃雨片工程造价申请鉴定，陕西XX工程造价咨询有限公司作出SXJJYLJD通2017-003号工程造价司法鉴定报告，可以认定原告李XX已完成的工程量及价格。现原告李XX能够证明其在被告丁XX处做了749578.38元的工程。被告丁XX陆续向原告支付了643000元工程款，故被告丁XX应向原告继续支付106578.38元。关于原告李XX主张的给被告家里做的玻璃房等合计40367元，因其所提供的证据及鉴定报告只能证明玻璃房的造价，不能证明其材料均系原告出资购买；而被告提供的相关证据已形成证据链且证据之间相互印证，足以证明玻璃房所需材料均系被告出资购买，还可以证明海则庙煤矿玻璃门、扶手、地漏不是原告李XX所做，大沙沟的不锈钢水箱是一个及佛爷爷原告自己在证据3中划掉，故对此项诉请，本院不予支持。但被告的玻璃房确系原告及两名工人所做，两名工人每人做三天，原告做了两天，原、被告对该事实均认可。至于被告庭审中辩称其已付两名工人工资1200元，但无证据证明，且原告不认可，故根据同行业工资标准，被告应酌情支付原告及两名工人工资1800元。综上，被告丁XX应当向原告李XX支付工程款108378.38元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第五十八条、第二百七十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，
判决如下： 一、被告丁XX于本判决书生效之日起五日内向原告李XX支付工程款108378.38元。 二、驳回原告李XX的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5050元，保全费5000元，鉴定费10000元，三项共计20050元，由原告李XX负担5619元，由被告丁XX负担14431元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李世林
审 判 员 张永霞
人民陪审员 王银树
二〇一九年四月十一日
书 记 员 李瑞霞