北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1153号 上诉人（原审原告）深圳市迅雷网文化有限公司，住所地广东省深圳市南山区。 法定代表人吴疆，执行董事。 委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。 委托代理人张雅静，北京市集佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市西城区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人赵爽，国家知识产权局审查员。 上诉人深圳市迅雷网文化有限公司（简称迅雷网公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7612号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：第22849302号图形商标（简称诉争商标）与第21589531号图形商标(简称引证商标)构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定。并且，诉争商标不构成对第8568213号图形商标（简称在先商标）的延续性注册。因此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回迅雷网公司的诉讼请求。 迅雷网公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2018]第101162号《关于第22849302号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：
一、诉争商标与引证商标不近似，未违反商标法第三十一条的规定。
二、诉争商标具有合理创意来源，与在先商标已形成对应联系，在先商标商誉能够在诉争商标上延续。
三、在先的相关判例能够佐证诉争商标与引证商标不近似，国家知识产权局和原审法院应当坚持审查标准的一致性。 国家知识产权局服从原审判决。 本院
经审理查明： 一、诉争商标 1.
申请人：迅雷网公司。 2.申请号：22849302。 3.申请日期：2017年2月17日。 4.标志 5.指定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机系统设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；托管计算机站（网站）；提供互联网搜索引擎；计算机软件安装；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机病毒的防护服务。 二、引证商标 1.注册人：上海昱胜人力资源服务有限公司。 2.注册号：21589531。 3.申请日期：2016年10月17日。 4.初审公告日期：2017年8月27日。 5.专用权期限至：2027年11月27日。 6.标志 7.核定使用服务（第42类，类似群4209；4214；4216-4217；4220）：计算机编程；计算机软件设计；替他人创建和维护网站；提供互联网搜索引擎；技术研究；技术咨询；材料测试；包装设计；造型（工业品外观设计）；室内装饰设计。 三、被诉决定：商评字[2018]第101162号《关于第22849302号图形商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2018年6月11日。 原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标违反了商标法第三十条的规定为由决定：驳回诉争商标的注册申请。 四、其他事实 原审诉讼中，迅雷网公司向原审法院提交了如下证据： 1、本院（2016）京行终2583号行政判决书、（2016）京行终3697号行政判决书等，用于证明当包含公有领域元素时，判断商标是否构成近似的过程中应秉持较高的标准，防止公用元素被某个体垄断； 2、迅雷网公司在先商标的商标档案等，用于证明依据相同的审查标准，诉争商标应予以初审公告； 3、迅雷网公司旗下“迅雷”下载软件的相关媒体报道、下载量统计情况以及所获荣誉等，用于证明迅雷网公司的在先商标经过长期大量的宣传推广已经具有较高的知名度，其商誉可以延续至本案诉争商标，诉争商标应予以初审公告。 原审庭审中，迅雷网公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。 上述事实，有诉争商标和引证商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、被诉决定、迅雷网公司向原审法院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
本院认为：商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种服务或者类似服务上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 鉴于迅雷网公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，本院经审查对此予以确认。 商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 本案中，诉争商标与引证商标均为“鸟”的具象，二者均表现为展翅飞翔的“鸟”的侧面形象，且在嘴部、头部、尾部及翅膀等鸟类主要外形特征部分均较为相近，二者在整体上已构成近似，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分。当诉争商标与引证商标同时使用在相同或类似服务上时，容易引起相关公众的混淆误认。同时，迅雷网公司主张“鸟”图形为公有领域构图要素的情况并不能成为诉争商标与引证商标不构成近似的当然理由。因此，商标评审委员会及原审法院认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。 商标注册人的在先商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或类似服务上在后申请注册的相同或者近似商标与其在先商标联系在一起，并认为使用两商标的服务均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，在先商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。本案中，在案证据不足以证明在先商标通过使用获得的影响力能够使相关公众了解到在先商标与诉争商标的沿革关系，从而将诉争商标与引证商标相区分。因此，迅雷网公司的相关上诉理由依据不足，不能成立。 此外，虽然商标审查的原则中包括一致性原则，但同时个案审查原则也是商标审查的原则之一。其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能作为本案诉争商标亦应获准注册的当然依据。因此，迅雷网公司有关根据商标审查一致性原则诉争商标应获注册的上诉理由，依据不足，不能成立。 综上，迅雷网公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市迅雷网文化有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 孙柱永
审判员 俞惠斌
二〇一九年四月十一日
书记员 李海涛 来源：百度“”