西藏自治区那曲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏24民终15号
上诉人（原审原告）：铁小林，男，1977年1月10日出生，甘肃省临夏市人，回族。
委托诉讼代理人：毛胜永，西藏羌塘律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：西藏唐盛农畜产品综合开发实业有限公司，住所地西藏那曲地区那曲镇高原路南侧，统一社会信用代码×××。
法定代表人：阿江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何锐平，西藏北恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐力强，西藏北恒律师事务所律师。
上诉人铁小林因与被上诉人西藏唐盛农畜产品综合开发实业有限公司（以下至判决主文前简称唐盛公司）合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铁小林及其委托诉讼代理人毛胜永、被上诉人唐盛公司的委托诉讼代理人何锐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁小林上诉请求：撤销原审法院（2018）藏2421民初327号民事判决书，并依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误。原判既认定合同书合法有效，也认定上诉人支付了拆迁款，则被上诉人怠于履行合同义务，导致合同目的无法实现，应承担违约责任。上诉人提交的合同书中第八条明确约定了任何一方违约，应向对方支付总投资额的50%作为违约金，第二条明确了项目总投资为700万元。被上诉人既没有申请调整违约金，也没有提交违约金过高的证据，原审法院却根据《民诉法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判定由上诉人承担举证不能的法律后果显然存在错误。
被上诉人唐盛公司答辩称，合同未实际履行，上诉人未产生实际损失，且上诉人违反了合同的先履行义务，违约在先。恳请法院驳回上诉，维持原判。铁小林向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的合同；2.被告按照合同约定向原告支付违约金350万元；3.被告向原告退还押金15万元及按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自缴纳押金之日起至退还押金之日期间的利息；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：那曲地区行署国有资产监督管理委员会于2013年12月18日出具《关于唐盛公司引进合作资金的批复》，即经那曲地区国资委研究原则同意引进资金计划，建议租赁期限不超过20年，年租金不得少于45万元，并将与合作方签订的合作协议报国资委产权科备案。原被告根据此批复于2013年12月28日签订《合同书》，约定合作开发被告唐盛公司院内东三排及西一排商品房，合作开发方式为被告唐盛公司将土地出租给原告铁小林，原告铁小林注入资金对整个楼进行建设，建成后按照约定向被告唐盛公司支付租金，合作期限为20年，从2014年1月1日到2033年12月31日止。签订合同后原告于2014年1月16日向被告唐盛公司交纳房租押金15万元，至今为止原被告双方未实际履行合同。2016年5月20日，原告铁小林委托律师向被告唐盛公司发出律师函，要求被告唐盛公司按照《合同书》继续履行合同。2016年7月20日，被告唐盛公司向那曲地区行署国资委提出《关于使用划拨土地与铁小林合作项目申请》一份，2016年7月26日那曲地区行署国资委回复：因该土地属国有划拨土地，且因行署对唐盛公司已有统一的改造规划，目前必须等行署统一规划项目的实施，暂不同意请示事项。西藏那曲地区行政公署（2017）78号专题会议纪要中同意将唐盛公司资产整体划转至那曲地区城投公司。另查明，被告在开庭时提出反诉，但未缴纳反诉部分的诉讼费，对反诉部分按撤诉处理。原、被告争议的土地未在那曲市住房和城乡建设局规划科办理规划“两证一书”审批许可。《合同书》中约定的被告唐盛公司院内东三排及西一排商品房所用土地用途为商业，使用权类型虽未注明，但原被告双方均认可该土地为划拨土地；目前该商品房处于被告唐盛公司对外出租状态。一审法院认为，原告铁小林与被告唐盛公司于2013年12月28日签订的《合同书》，是原、被告双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
原告称已向被告支付拆迁款50万元，被告也认可收到50万元但辩称该款属于原告与阿某个人之间的经济往来，对于该辩称被告未出示相关证据予以证实，故不予采纳。原告已按照合同约定向被告支付了拆迁款及房屋租赁押金，但被告未按合同约定履行义务，属于违约，现导致合同目的无法实现，原、被告所签订的《合同书》应依法予以解除，被告应当向原告支付相应的违约金。
原告要求被告按合同约定的总投资额的50%支付违约金，即350万元，被告辩称违约金不应超过实际损失，此时实际损失的举证责任在被告方，被告未出示证据证明实际产生的损失额，对被告的辩称不予采纳，应以原被告双方在合同中约定的违约金计算，即总投资额的50%，但总投资额在合同中未明确具体数额，原告也未出示证据证明实际总投资额，应当承担不利后果，故对原告要求被告支付350万元违约金的诉讼请求，不予支持。原告要求被告返还租赁押金15万元及其利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算自2017年7月13日至2018年9月26日止，被告当庭同意返还房屋租赁押金15万元，故对原告要求被告退还押金15万元的诉讼请求，予以支持；但对于利息的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、解除原告铁小林与被告西藏唐盛农畜产品综合开发实业有限公司之间签订的《合同书》；
二、被告西藏唐盛农畜产品综合开发实业有限公司于本判决生效后一个月内一次性向原告铁小林退还房屋租赁押金15万元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的证据：1.铁小林与马某1的合同书1份及收条、铁小林与马某2的合同书1份及收条，欲证明上诉人为履行与被上诉人的合同而购买钢筋、水泥，花费了60万元。被上诉人的质证意见是该组证据与本案无关。
本院认为两份合同书无法证明所购钢筋水泥是用于铁小林与唐盛公司的合同，与争议事实无关联，故对该组证据不予采纳。2、工程承包合同1份及收条，欲证明为履行与被上诉人的合同，上诉人联系了工程承包人并支付了工程承包款100万元。被上诉人的质证意见是该合同无效，且与本案无关联，100万是否实际支付也无其他证据佐证。
本院认为相关工程并未施工建设，该证据不足以证明工程承包款的实际产生，故不予采纳。被上诉人提交的借条复印件1份，欲证明铁小林的50万元是在双方签订合同之前产生的，是借贷而非拆迁费用。上诉人认可该借条，称是因为当时阿某生病，也为了合同签订及合同目的的实现才支付这50万元的。
本院认为50万元不能认定为拆迁费，一审对此认定有误，二审予以纠正。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经那曲国资委批复同意，唐盛公司与铁小林于2013年12月28日签订《合同书》，约定合作开发唐盛公司院内东三排及西一排商品房，合作开发方式为唐盛公司将土地出租给铁小林，铁小林筹集资金组织开发建设商业综合大楼，并在合同期内享有该大楼的使用权和经营管理权。合作期限为20年，从2014年1月1日到2033年12月31日止，铁小林每年1月30日前向唐盛公司交纳租赁费45万元，在经营期内交纳房屋租赁押金15万元。具体合作规定是唐盛公司按要求拆迁平整土地，费用由铁小林承担，唐盛公司协助铁小林办理拆迁和修建所需的一切手续。大楼建筑工期预计为2014年5月1日至2014年9月30日。双方还约定任何一方违约，均向对方支付总投资额的50%作为违约金，造成损失的，还应给予全部赔偿。合同签订后，铁小林于2014年1月16日向唐盛公司交纳房租押金15万元。因唐盛公司不按约定交付土地，2016年5月20日，铁小林向唐盛公司发出律师函，要求继续履行合同。2016年7月20日，唐盛公司向那曲国资委提交用地申请，国资委回复称该土地属国有划拨土地，且行署对唐盛公司已有统一的改造规划，暂不同意请示事项。2017年，那曲地区行署将唐盛公司资产整体划转至那曲地区城投公司。
本院认为，上诉人铁小林与被上诉人唐盛公司于2013年12月28日签订的《合同书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据合同性质，本案案由应为土地租赁合同纠纷。合同中约定唐盛公司负责拆迁平整土地并应于2014年5月1日前将空地交给铁小林，铁小林负担拆迁费用。但双方对拆迁费的支付时间约定不明，则不能将支付拆迁费归为铁小林必须先履行的合同义务，即唐盛公司对支付拆迁费并不享有先履行抗辩权，所以唐盛公司以此为由迟迟不拆迁房屋且导致合同目的无法实现，已构成违约，应当承担违约责任。合同双方约定违约金是总投资额的50%，唐盛公司主张违约金应以实际损失为依据而实际损失未产生，视为唐盛公司以抗辩方式要求调减违约金，上诉人铁小林未能举证证明其因此产生的损失，故依据合同的性质、合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，按照公平原则和诚实信用原则，本院裁决唐盛公司向铁小林支付违约金50万元。综上所述，上诉人铁小林的上诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，
判决如下：
一、维持西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初327号民事判决第一、二项，即解除原告铁小林与被告西藏唐盛农畜产品综合开发实业有限公司之间签订的《合同书》；被告西藏唐盛农畜产品综合开发实业有限公司于本判决生效后一个月内一次性向原告铁小林退还房屋租赁押金150000元；
二、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2018）藏2421民初327号民事判决第三项，即驳回原告的其他诉讼请求；
三、被上诉人西藏唐盛农畜产品综合开发实业有限公司于本判决生效后一个月内一次性向上诉人铁小林支付违约金50万元；
四、驳回上诉人铁小林的其他上诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计72000元,由铁小林负担59180元，由西藏唐盛农畜产品综合开发实业有限公司负担12820元。本判决为终审判决。
审判长 王 友 慈
审判员 丁 春 丽
审判员 李 耀 斌
二〇一九年四月九日
书记员 卓玛拉吉 百度搜索“”