四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）川民再560号 再审
申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）:中建鑫宏鼎环境集团有限公司，住所地：福建省厦门市海沧区钟林路**海投大厦**。
法定代表人：蔡明金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷莉，四川君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晨蓉，四川君合律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：四川民德房地产开发有限公司，住所地：四川省内江市东兴区栖霞路**绿岛银座****附**。
法定代表人：孙世勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鸿文，四川建设律师事务所律师。 一审
第三人：左林森，男，1963年10月11日出生，汉族，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：葛声波，四川蓉兴律师事务所律师。 再审申请人中建鑫宏鼎环境集团有限公司（以下简称中建鑫公司）因与被申请人四川民德房地产开发有限公司（以下简称民德公司）、一审第三人左林森建设工程合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2017）川10民终631号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月26日作出（2017）川民申4412号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中建鑫公司的委托诉讼代理人雷莉、刘晨蓉，被申请人民德公司的委托诉讼代理人张鸿文，一审第三人左林森的委托诉讼代理人葛声波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建鑫公司申请再审称，（一）一审判决认定“该协议约定了由第三人左林森缴纳800万元履约保证金，保证其按时支付融资资金”、“中建鑫公司未按约向民德公司支付800万元履约保证金，构成违约”缺乏证据证明。本案仅存在一个800万元履约保证金，中建鑫公司已经按照招标文件要求向民德公司缴纳了该800万元履约保证金，而民德公司收到保证金并出具收据。民德公司认为还有另一个《融资合作协议》约定的履约保证金，这应为另一法律关系，本案审理的施工合同并不涉及该案外事实。在一、二审庭审中，民德公司均承认收到该800万元履约保证金，且民德公司向中建鑫公司出具的收据即为左林森代中建鑫公司支付的《建设工程施工合同》约定的保证金。故中建鑫公司已经履行了该施工合同确定的保证金交纳义务。（二）一审判决认定“中建鑫公司不可能委托他人支付还没有约定的履约保证金”缺乏证据证明。建设工程前期都需进行谈判和交纳履约保证金作为签订《建设工程施工合同》的前提条件，如果未交纳工程履约保证金则无法签订合同，所中标即为废标，也就无法进场施工，而民德公司从未向中建鑫公司催要过工程履约保证金。故一审认定并未考虑建设工程的特殊性和程序规定。（三）一审判决认定的有关基本事实错误。1.一审判决认定“施工过程中，因中建鑫公司的管理人员和技术人员缺位、管理混乱，导致工程施工质量差、安全不到位，被多次要求整改”缺乏证据证明，由于中建鑫公司已举证证明过工程的基础、主体部分已由监理、民德公司、质监站验收合格，且民德公司也未申请质量不合格的鉴定，故该认定缺乏证据证明；2.一审判决认定“后中建鑫公司违约停工，拆除施工机械、撤出施工管理人员和作业人员，以实际行为明确表明不再履行合同”错误。庭审中，中建鑫公司表明其为“暂停施工”，根据《施工合同》22.2.1和22.2.2条可知此为施工方的权利和救济措施。而将相关人员撤出是因工程主体已经完工，也无必要再租赁不需要的机械；3.一审判决认定“停工后，中建鑫公司拒绝分包单位进场施工，不让销售人员以及客户进入”错误。本案涉案工程并未完工，基础和主体部分虽已验收，但综合验收并未进行，中建鑫公司也并未交付给民德公司；4.一审判决认定中建鑫公司悬挂横幅，其不实信息在客观上扩大了民德公司的损失缺乏证据证明。庭审中，中建鑫公司明确表示未实施过该行为，且民德公司也并未举证证明中建鑫公司实施过该行为。（四）一、二审判决认定中建鑫公司构成违约缺乏证据证明。1.中建鑫公司交纳了800万元的工程履约保证金，并在补充协议第三条中约定“本工程取得预售许可证之日起三十日内发包人必须无息退还承包人保证金人民币290万元，在主体工程验收合格之日内退还承包人剩余的保证金510万元。”本案工程建设过程中，民德公司未支付任何工程款，且其出售房屋151套，套取资金高达1个多亿。而中建鑫公司向民德公司交纳了800万元保证金，完全垫资3000多万，故该800万元款项退还至关重要。但民德公司并未在约定时间内退还保证金，且中建鑫公司多次催要未果，故根据《施工合同》22.2.1条、22.2.2条约定中建鑫公司有权暂停施工，并无不当；2.根据《施工合同》12.4条约定，如果民德公司认为暂停施工后应当复工，应通知监理书面向承包人发出复工通知进行复工。但民德公司和监理从未通知过中建鑫公司复工，也未消除暂停施工的因素。故本案的违约方应为民德公司。（五）一、二审判决认定违约损失缺乏证据证明。1.认定工期延误208天(计算到起诉日2016年8月1日)错误。根据《施工合同》约定是以取得施工许可证日期为前提计算日期，2017年1月30日为竣工日。期间应扣除两种情形顺延工作日，一是民德公司多次变更设计导致工期按照施工合同约定应当顺延，二是由于民德公司原因导致本次暂停施工而按照约定应当顺延。且竣工日后，须其他分包单位施工完毕，最后综合验收合格备案后才能交房。一审判决认定“截至到2016年8月1日，中建鑫公司逾期工期208天”，二审判决认定未完成工程尚需6个月（即180天）均缺乏证据证明；2.一、二审判决认定的违约损失为民德公司的逾期交房违约损失及开发收益损失，均为尚未产生的损失。（六）一、二审判决超出诉讼请求。一审判决违背不告不理法定原则。民德公司在一审中并未主动要求确认中建鑫公司存在违约情形，但一审判决却主动帮助民德公司认定“中建鑫公司构成违约，应当承担违约责任”。二审判决在未纠正该违法程序的情况下，捏造了涉及违约责任的请求。请求：1.依法撤销四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初1785号民事判决第一项、第三项；2.依法撤销四川省内江市中级人民法院（2017）川10民终631号民事判决；3.依法改判驳回民德公司要求中建鑫公司支付款项的诉讼请求，支持中建鑫公司一审全部反诉请求。 民德公司辩称，（一）一、二审判决认定事实清楚，证据充分。1.民德公司与中建鑫公司、左林森在2015年1月27日签订《融资合作协议》，同年6月28日民德公司与中建鑫公司签订《建设工程施工合同》，两份合同分别约定了800万元履约保证金，中建鑫公司承认其并未实际缴纳《建设施工合同》所约定的保证金；2.一审判决认定案涉融资合同的保证金800万元实际由左林森缴纳与事实相符；3.中建鑫公司出示的800万元收据为签订《施工合同》当日开具，仅是《建设工程施工合同》备案必需，且中建鑫公司未提供该800万元的支付凭证。一审判决认定此收据证明力不足，并无不当；4.中建鑫公司所称二审证人孙世勇，系本案第三人左林森在二审期间申请的证人。由于左林森在一审判决中并未承担责任，故其在二审阶段申请证人出庭，违反法定程序。且该证人系左林森的合伙人，与本案有利害关系，其参与了一审的旁听，故二审法院不予采信其证言正确；5.《融资合作协议》与《建设工程施工合同》属于不同的法律关系，中建鑫公司称两个独立的合同不可分割，并推论出第三人左林森缴纳的保证金就是代中建鑫公司缴纳，此理由不能成立；6.一审判决认定中建鑫公司在履约过程中人员缺位、施工质量差导致工期延误以及停工后有加害行为，与事实相符；7.一、二审判决认定中建鑫公司违约停工，与事实相符；8.一、二审判决认定中建鑫公司延误工期正确；9.一、二审判决认定民德公司损失恰当。（二）一、二审判决并未超出诉讼请求。请求：驳回中建鑫公司的再审申请。 左林森述称，一、二审判决查明事实不清楚，认定事实错误，判决错误，支持再审申请人中建鑫公司的意见。请求：依法改判，撤销原判决。 本院再审认为，原判决认定的部分事实缺乏证据证明，且有新的证据可能推翻原判决。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，
裁定如下： 一、撤销四川省内江市中级人民法院（2017）川10民终631号民事判决及四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初1785号民事判决； 二、本案发回四川省内江市东兴区人民法院重审。
审判长 许 锐
审判员 戴洪斌
审判员 王小娟
二〇一九年四月九日
法官助理魏启琳
书记员肖英杰 搜索“”