广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终308号
上诉人（原审被告）：莫柏强，男，1956年8月9日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区，现住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：刘治铭、夏聪怡，均为广东七星律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：邱国衡，男，1957年12月15日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
原审
被告：余永强，男，1967年7月27日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市高要区，现住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：刘治铭、夏聪怡，均为广东七星律师事务所律师。
上诉人莫柏强因与被上诉人邱国衡、原审被告余永强民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院(2018)粤1202民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莫柏强、原审被告余永强的委托诉讼代理人刘治铭、被上诉人邱国衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫柏强上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为莫柏强向邱国衡偿还借款90.056万元及其利息，或依法改判；2.判令本案一审诉讼费用依法承担，本案二审诉讼费用全部由邱国衡承担。事实和理由：一审判决事实查明错误，莫柏强没有实际收到2017年3月30日《借据》所述的20万元，邱国衡主张要求莫柏强偿还该借据的20万元没有事实和法律依据。1.2017年3月30日的借据不是莫柏强的真实意思表示，上面所记载的借款也并有实际出借，该借据是虚假的；2.根据双方的交易习惯，邱国衡与莫柏强只是生意往来的朋友关系，邱国衡出借给莫柏强的款项均计算利息或者计较高利息，所以邱国衡不可能在莫柏强未偿还款项，不计利息的情况下出借20万元大额款项给上诉人，其不符合逻辑；3.对于该20万元，在双方此后的对数和双方微信聊天记录里均没有显示邱国衡对2017年3月30日的借据有所主张；4.邱国衡一审补交证据邱越建行的刷卡消费给第三方，以此来佐证20万元借据已实际出借给莫柏强。莫柏强坚称与本案无关，从主体上和收款方都不是案涉主体，且刷卡套现用于放贷本身是违法行为；5、一审法院在审理过程中，邱国衡无法详细描述该20万元是如何出借，地点、时间、参与的人均与事实不符。因此，请求二审法院支持莫柏强的上诉请求。邱国衡辩称：1.2017年3月30日的《借据》上已写明“借到”的意思是清晰明确的、没有歧义的，就是借款已经收到了，表明莫柏强在确认收到被上诉人的20万元借款后，才于2017年3月30日写下《借据》。莫柏强应当对自己向邱国衡借款行为的确认，也就是莫柏强自已亲笔书写该《借据》所记载的内容承担借款还本付息的责任；2.莫柏强在一审第一次庭审时曾仅质疑上诉所指款项的交付问题，并不否认《借据》所写明借款20万元的事实，双方庭审时确认该笔20万元于2017年3月30日由莫柏强带来的人通过刷卡的方式转走。莫柏强当庭要求邱国衡提供交付该笔20万元给他的证据。于是邱国衡庭后从中国建设银行查询到了2017年3月30日由儿子邱越的活期存款账号支付了5笔交易流水合共20万元整，日期与《借据》日期一致，金额与《借据》所写借款金额一致。从而证明了2017年3月30日的《借据》写明的借款金额已完全支付。邱国衡于一审第二次庭审时出示了该证据，双方也作了质证，莫柏强当庭承认了该客观证据、书面证据及其证明的内容。3.莫柏强在一审中提交了一份《原告邱国衡与被告(提交人)莫柏强的微信谈话内容》证据，时间从2017年6月起至2018年6月份，共14页。其中第5页，2017年7月2日早上10:37邱国衡讲到“莫医生，请及时按约支付邱越利息……借款你(25万)”，然后当天早上10:46莫柏强讲到“知道，前天我跟他说要等两天……”、“邱越，唔好意思……”;第6页，2017年9月2日下午13:06邱国衡讲到“莫医生，你拖欠邱越8月份那25万利息……”;第7页，2017年10月20日下午16:22上方邱国衡讲到“……(九、十月份你借邱越20万利息)”，莫柏强接着发来了汇款凭条图片。上述由莫柏强截图打印提供的微信聊天内容，已经多次证明莫柏强与邱国衡之间对通过邱国衡儿子邱越的账户借到了上诉所指的20万元的承认。综上所述，莫柏强诉求撤销一审对其2017年3月30日向邱国衡借款20万元的判决，以“不符合常理”为由却未能提供证据否决其亲笔书写的《借据》的内容，纯属通过上诉拖延履行法律义务的时间，既浪费了司法资源，又进一步损害了邱国衡的正当权益。请贵院予以明鉴，依法维护邱国衡的合法合理权益。邱国衡向一审法院起诉请求判令：1.判令莫柏强立即归还邱国衡借款本金120万元及支付借款利息（利息以多次借款时约定的利息为准）；2.本金120万元为基数，从起诉之日起按月利率2%计算至本息还清日止；3.余永强对莫柏强的50万元借款承担担保人义务，偿还邱国衡借款本金及利息；4.本案的诉讼费用由莫柏强、余永强承担。一审法院认定事实：
一、2017年3月30日的借据20万元，莫柏强否认收到该笔款项，邱国衡一直主张是实际借款，借款地点是在余永强的公司内，是莫柏强叫人带刷卡机到场，自己用儿子邱越的银行卡现场刷卡的，在法庭要求其提交银行卡支付凭证后，邱国衡在第二次开庭时提交邱越的建设银行银行卡（卡号62×××50）的明细清单，确实在莫柏强立据借款的当日以消费的方式分5笔共刷卡支付20万元，收款人为外地公司。由于莫柏强对此款项立下借据，其应对该款项负责，至于其叫谁人收款以及其与实际收款人之间则属于另一民事法律关系，故对该笔借款20万元予以认定。该笔借款约定借期为六个月，利息内容是邱国衡未经莫柏强同意擅自加上，应视为双方没有约定利息。
二、2017年12月20日立据借款15万元，由于莫柏强提供了邱国衡的手稿，根据该手稿计算的金额并结合微信聊天记录，可认定确因被告无法支付到2017年12月20日止的利息共12.05万元（已扣减代购海参1500元），经双方对账并协商后，邱国衡再支付2.95万元给莫柏强，被告莫柏强立下了15万元的借据。该借据款项实质大部分是根据莫柏强此前的借款50万元和20万元分别约定的利息计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息写入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”。因此，由于手稿计算的借款利息过高，应重新予以核实，即50万本金按月利率2%计算（2017年7-12月共6个月）利息为6万元；20万元本金按月利率2%计算（2017.9.20-12.20共四期）利息为1.6万元，从中扣减莫柏强代买海参1500元，即利息为1.45万元；加上邱国衡再支付2.95万元现金给莫柏强，该笔重新出具凭证的债权应为6+1.45+2.95=10.4万元，双方在重新出具凭证时约定按月利率2%计算利息，超期则按月利率3%计息，因此该10.4万元仍可按月利率2%计算利息。
三、2018年的7月21日立据借款的15万元，莫柏强抗辩称是所欠借款至2018年7月的利息重新立据，其中50万元本金（2018年1-7月）按月利率3%计算共10.5万元，20万元本金（2018年5-7月）按月利率4%计算共2.4万元，15万元（2018年1-7月）按2%计算共2.1万元，合计15万元。对此，鉴于在莫柏强所欠前期借款本息均无法按时归还，部分利息已经重新出具借款凭证且仍无法按期偿还的情况下，邱国衡再次借款给莫柏强的可能性不大，邱国衡也没有提供相关交付凭证，结合邱国衡对借款利息的请求，该院认定2018年的7月21日该笔借款属于对欠息重新出具的债权凭证。该借据是对被告莫柏强欠邱国衡的借款并根据约定计算的利息（未立据部分）重新立据，如前所述，由于重新出具的债权凭证是按照借据约定的利率计算，部分利率约定过高，因而应按法律规定的利率计算，具体为：50万元本金从2017年12月21日起至2018年7月20日止按年利率24%计算共7万元；20万元本金从2018年4月21日起至2018年7月20日止按年利率24%计算共1.2万元；2017年12月20日重新立据（前期利息重新出具凭证）应以10.4万元为本金从2017年12月21日起计至2018年7月20日止按年利率24%计算共1.456万元，三项合计为7+1.2+1.456＝9.656万元。
四、虽然借款时莫柏强提供了有关房地产权证、土地使用权证、集体土地建设用地使用证、公证书等，但没有到相关部门办理抵押登记手续，不具有优先权。综上所述，该院认定莫柏强向邱国衡前期借款本金为90万元（其中2017年3月30日的20万元没有约定借期利率），因莫柏强没有按照约定按月支付利息而两次对所欠的到期利息（已计至2018年7月20日）重新出具（借款）债权凭证共计10.4+9.656＝20.056万元（含2017年12月20日现金借款2.95万元），该款按照规定可认定为后期借款本金。上述合计借款本金为90+20.056＝110.056万元。邱国衡主张从起诉之日起按照月利率2%计算利息，符合法律规定。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。邱国衡主张莫柏强拖欠其借款120万元，虽然提供了《借条》、《借据》，但借款金额应以查明的实际交付金额计算。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，由于莫柏强未依约还款付息，邱国衡据此要求莫柏强归还全部借款，合法合理，该院予以支持。2017年3月30日的《借条》中双方未约定借期内或逾期利率，该笔借款只能从逾期还款日起，按照年利率6%的标准计付利息给。余永强作为莫柏强在2016年12月20日向借款50万元的保证人，应对该借款本息承担保证责任。故该院支持要求余永强对莫柏强的50万借款承担担保义务的诉讼请求。综上，邱国衡之诉请，合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条第二款第（一）项的规定，
判决如下：
一、莫柏强在该判决发生法律效力之日起十日内向邱国衡偿还借款110.056万元及其利息（其中以90.056万元为本金按照年利率24%从2018年7月30日起计至还清日止，另20万元本金按照年利率6%的标准，从2017年10月1日起计至还清之日止）。
二、余永强对上述第一项借款本金90.056万元中的50万元借款本金及利息承担连带清偿责任。
三、驳回邱国衡的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费因适用简易程序已减半收取7800元，财产保全费5000元，两项合计12800元（已预交），由莫柏强负担11000元，邱国衡负担1800元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案民间借贷纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：2017年3月30日《借据》上载明的20万元是否实际出借。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，首先，邱国衡提供莫柏强于2017年3月30日立下《借据》，该借条上有“今借到”的记载，从字面上说明莫柏强已经收取邱国衡借款20万元的事实。其次，从邱国衡在一审提交其儿子邱越的银行卡明细清单显示，在莫柏强立据借款的当日以消费的方式分5笔共刷卡支付20万元，虽收款人为案外人，但根据谁主张谁举证的原则，邱国衡已举示了借条及其儿子银行刷卡记录，上述证据与其陈述相互印证，具备一定的盖然性，而莫柏强否认收到该笔借款，对于该主张莫柏强未能对此作出合理说明，也没有提供充分证据佐证。此外，莫柏强作为完全民事行为能力人，其在借据上签字是对收到借款的确认，莫柏强在出具借据后却称没有收到借款不符合常理。因此，一审法院的对2017年3月20日借据中载明的20万元予以认定，理据充分，本院予以维持。莫柏强上诉主张2017年3月30的借贷关系不成立，理据不足，本院不予采纳。综上所述，莫柏强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人莫柏强负担。决为终审判决。
审判长 何 桑
审判员 梁碧媛
审判员 梁达明
二〇一九年四月八日
法官助理覃丽珍
书记员陈唐玲 来源：百度“”