山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终669号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘永刚，男，1971年4月12日生，汉族，住青岛市市**。
委托诉讼代理人：辛守玉，山东睿韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛裕龙润邦置业有限公司，住所地平度市凤台街道办事处大窑村**。
法定代表人：毛方国，执行董事。
委托诉讼代理人：范围，山东乾恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋茜，山东乾恒律师事务所律师。 上诉人刘永刚与上诉人青岛裕龙润邦置业有限公司（以下简称裕龙润邦公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘永刚上诉请求：撤销一审判决第二项，改判裕龙润邦公司赔偿刘永刚经济损失696740元；
一、二审诉讼费用由裕龙润邦公司承担。事实与理由：一审法院对裕龙润邦公司员工张莉的录音不予采信是错误的。刘永刚提交证据证明张莉系裕龙润邦公司营销顾问，其行为代表公司。结合录音与刘永刚付款凭证，可以确定刘永刚按约支付购房款，不存在过错。裕龙润邦公司在履约过程中无故终止合同，构成违约，应赔偿刘永刚的全部损失。请求二审法院依法改判。 裕龙润邦公司答辩称：答辩意见同己方上诉意见。 裕龙润邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、刘永刚与裕龙润邦公司于2016年7月16日签订的商品房认购书于2018年1月29日解除；2、刘永刚赔偿裕龙润邦公司损失54359元；3、刘永刚承担全部鉴定费7000元、鉴定人员出庭作证差旅费849.48元；裕龙润邦公司返还刘永刚购房款18万元；4、一、二审案件受理费、保全费由刘永刚承担。事实与理由：本案双方当事人签订的商品房认购书是预约合同，一审法院认定是商品房买卖合同，认定错误。刘永刚未按约定履行义务，裕龙润邦公司依据合同约定行使解除权，无过错。裕龙润邦公司于2017年2月18日收受刘永刚支付的首付款18万元，不能视为双方变更了支付首付款的时间，亦不能证明裕龙润邦公司免除了刘永刚的违约责任。刘永刚在支付首付款后，未按合同约定办理贷款及网签手续，故裕龙润邦公司于2018年1月25日向刘永刚送达了房屋另行出售告知函，此系裕龙润邦公司合法行使解除权。刘永刚于次日前受，涉案合同即解除。刘永刚应承担违约责任，裕龙润邦公司有权没收2万元定金，刘永刚还应赔偿裕龙润邦公司未按期收到首付款及贷款的损失。一审法院委托作出的估价报告估价方法选择不当，不应选用成本法，没有技术报告，估价结果计算错误，不应作为定案依据。另，一审程序违法，刘永刚增加诉讼请求是在法庭辩论终结后，一审法院应当驳回其增加诉讼请求的申请。 刘永刚答辩称：刘永刚按照双方约定付款，无违约行为，有张莉的录音为证。裕龙润邦公司单方解除合同，其上诉请求不成立。 刘永刚向一审法院起诉请求：判令裕龙润邦公司返还刘永刚购房款22万元、赔偿经济损失1058400元。 裕龙润邦公司向一审法院反诉请求：确认双方于2016年7月16日签订的商品房认购书于2018年1月29日解除；刘永刚赔偿裕龙润邦公司经济损失54359元。 一审法院认定的事实： 2016年7月16日，刘永刚与裕龙润邦公司签订商品房认购书，约定：刘永刚认购裕龙润邦公司开发的青岛裕龙润邦11号楼2单元1702室房屋一套，单价3600元/平方米，总价款为705960元；签署本认购书的同时交纳定金2万元；付款方式为按揭贷款，刘永刚应于2016年7月30日前向裕龙润邦公司支付总房款20%（145760元）的首付款，提供贷款银行所规定按揭贷款所需资料，与裕龙润邦公司签订《预售合同》，办理按揭等相关手续；否则属刘永刚违约，裕龙润邦公司有权解除认购书，无需另行通知刘永刚，定金不退；本认购书需要与付款收据（此“付款收据”指“定金的付款收据”）同时持有，方可生效。合同签订当日刘永刚支付定金2万元，后于2017年2月18日通过POS机向裕龙润邦公司支付18万元，2017年4月19日刘永刚通过银行转账的方式支付裕龙润邦公司2万元。 对于2017年2月18日刘永刚支付给裕龙润邦公司18万元款项的性质，双方存在争议。刘永刚主张，合同签订后，双方协商变更了付款方式，由按揭贷款变更为全额付款，该笔款项系支付涉案房屋的房款。裕龙润邦公司主张，双方并未就变更付款方式事宜进行过协商，即使刘永刚单方主张变更为全额付款，也没有交付全部购房款；该笔款项系刘永刚要求继续购买涉案房屋支付的18万元首付款。对于2017年4月19日支付的2万元款项的性质，裕龙润邦公司主张系刘永刚购买裕龙润邦公司建设的裕龙润邦小区13号楼2单元1502户的认购款；刘永刚主张系购买涉案房屋的房款。裕龙润邦公司对其主张，未能提供证据予以证实。 2018年1月25日裕龙润邦公司向刘永刚发出房屋另行出售告知函，裕龙润邦公司认为，依据双方签订的商品房认购书的约定，刘永刚未能在合同约定的期间内支付总房款的20%，至今未签订商品房预售合同并办理相关手续，导致涉案的房产至今不能正常交易；裕龙润邦公司将解除该协议，并将预定房屋另行出售，已付定金2万元不予退还。 一审庭审过程中，裕龙润邦公司明确表示，无论案件的审理结果如何，裕龙润邦公司都不能继续与刘永刚履行合同。刘永刚要求变更诉讼请求，并申请对涉案房屋在2018年3月28日的市场价值进行评估。一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行评估，2018年8月16日该鉴定机构作出（2018）-F109号估价报告，涉案房产单价7153元/平方米，总价140.27万元。刘永刚支付鉴定费7000元。裕龙润邦公司申请鉴定人员出庭接受质询，对该鉴定意见提出以下异议：1、评估方法选择不当，不应当选用成本；2、估价报告不符合运用比较法估价的要求，没有说明可比实例信息；3、评估过程中裕龙润邦公司向鉴定人提供过可参考的交易实例，但鉴定人未采纳；4、鉴定报告中未说明估价方法的测算步骤、计算公式、计算过程及估价基础数据和估价参数的来源和确定依据。针对裕龙润邦公司提出的异议，鉴定人说明如下:涉案的整体建筑物主体已经完工，外墙装饰、门窗工程、电气工程、管道工程、电梯工程等已经完成，室内装饰工程、入户门安装工程等还未结束，小区绿化工程还未进行。涉案的房屋属于期房，土地楼面地价及房屋的成本信息较易获取，故适宜采用成本法估价；估价对象的同类房地产有较多交易实例，故适合使用市场比较法；估价对象尚未交付使用，暂不能产生租金等经营收益，故不适合使用收益法；估价对象为一套住宅，为整体房地产的一部分，整个项目的面积及各用途分别的面积等各项数据不易获取，故不适合使用假设开发法。估价人员依据《房地产估价规范》，结合估价对象周边类似房地产状况，并充分考虑估价对象自身特点，决定采用市场比较法及成本法作为本次估价的基本方法。在估价报告的估价技术报告中参考了同一楼座的三个交易实例，分别是15/18，12/18,5/18；不采纳裕龙润邦公司提供的交易实例，是为了保证鉴定结果的客观和公正；估价方法的测算步骤、计算公式、计算过程及估价基础数据和估价参数的来源和确定依据在估价技术报告中均有详细的说明。裕龙润邦公司支付鉴定人出庭作证差旅费849.48元。 刘永刚变更诉讼请求后，裕龙润邦公司提出反诉，请求确认商品房认购书于2018年1月29日解除，刘永刚赔偿裕龙润邦公司经济损失54359元。刘永刚认为，2018年1月29日裕龙润邦公司单方提出解除合同的请求，刘永刚并未承诺；2018年3月28日庭审期间，裕龙润邦公司明确表示无论案件的审理结果如何都不能继续与刘永刚履行合同后，刘永刚无奈变更了诉讼请求，不再要求继续履行合同，变更为请求裕龙润邦公司赔偿经济损失；因此，2018年3月28日可以作为解除商品房认购书的时间。裕龙润邦公司主张，合同约定2016年7月30日前刘永刚需提交贷款手续，2018年1月25日裕龙润邦公司通知刘永刚解除合同，刘永刚逾期付款期间543天。裕龙润邦公司办理贷款56万元，按照同期贷款年利率4.35%上浮50%计算利息，自2016年8月1日至2018年1月25日期间的利息数额为54359元，要求刘永刚赔偿。刘永刚认为，双方对付款方式进行了变更，裕龙润邦公司主张的利息损失没有任何依据。 一审法院认为，刘永刚与裕龙润邦公司签订的商品房认购书系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认。该认购书具备了当事人姓名、商品房的基本状况、销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等商品房买卖合同的主要内容，并且裕龙润邦公司已经收受刘永刚的首付款，该协议应当认定为商品房买卖合同。裕龙润邦公司对刘永刚提供的张莉的录音证据的真实性不予认可，刘永刚无其他证据予以佐证，对该证据的真实性一审法院不予采信。关于2017年2月18日刘永刚支付给裕龙润邦公司18万元款项的性质，刘永刚主张系变更了付款方式后支付的房款，刘永刚无其他证据予以佐证，该主张一审法院不予支持。合同约定刘永刚应当于2016年7月30日支付首付款，虽然刘永刚未依约支付首付款，但裕龙润邦公司未及时行使解除权，却于2017年2月18日收取刘永刚18万元的款项，而且裕龙润邦公司认可该笔款项系刘永刚要求继续购买涉案房屋而支付的首付款，一审法院据此认定双方对支付首付款的时间进行了变更，因此，裕龙润邦公司以刘永刚未在2016年7月30日之前支付首付款为由单方解除合同，应当承担主要的过错责任。庭审过程中裕龙润邦公司明确表示，无论案件的审理结果如何都不能继续与刘永刚履行合同，刘永刚的合同目的不能实现，刘永刚据此变更诉讼请求,要求裕龙润邦公司赔偿损失的主张,一审法院予以支持。对于2017年4月19日刘永刚支付的2万元款项的性质，裕龙润邦公司主张系刘永刚购买裕龙润邦公司建设的裕龙润邦小区13号楼2单元1502户的认购款，但未能提供相应的证据予以佐证，该主张一审法院不予支持。 裕龙润邦公司对鉴定机构作出的估价报告提出的异议，业经鉴定机构作出说明，裕龙润邦公司无证据证明该评估报告存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，一审法院采信该评估报告。涉案商品房认购书已经具备商品房买卖合同的主要内容，裕龙润邦公司认为双方签订的认购书为预约合同，若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会的主张，一审法院不予支持。依据该评估报告，2018年3月28日涉案房屋的市场价值为1402700元，商品房认购书中约定的涉案房屋价款为705960元，涉案房屋溢价696740元，由于刘永刚未支付全部房款，其中已经支付的22万元房款增值的数额为217126.75元（696740×22÷705960）。因刘永刚未全面履行合同义务，亦应当承担次要的过错责任；一审法院酌定刘永刚承担30%的责任，裕龙润邦公司承担70%的责任。裕龙润邦公司应当赔偿刘永刚损失151988.73元（217126.75×70%）。 关于裕龙润邦公司的反诉请求，裕龙润邦公司于2018年3月28日庭审期间明确表示，无论案件的审理结果如何都不能继续与刘永刚履行合同，一审法院确认双方解除商品房认购书的时间为2018年3月28日。裕龙润邦公司反诉请求确认商品房认购书于2018年1月29日解除的请求，一审法院不予支持。裕龙润邦公司无证据证明其为涉案的房屋办理贷款56万元的事实，因此，其反诉要求刘永刚赔偿经济损失54359元的请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，一审法院判决：
一、青岛裕龙润邦置业有限公司返还刘永刚购房款22万元；
二、青岛裕龙润邦置业有限公司赔偿刘永刚经济损失151988.73元元；
三、鉴定费7000元，由刘永刚负担2200元，青岛裕龙润邦置业有限公司负担4800元；
四、鉴定人员出庭作证差旅费849.48元，由青岛裕龙润邦置业有限公司负担；
五、刘永刚与青岛裕龙润邦置业有限公司于2016年7月16日签订的商品房认购书于2018年3月28日解除；
六、驳回青岛裕龙润邦置业有限公司的其他反诉请求。上述第一项至第三项，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费16306元，保全费4050元，合计20356元，由青岛裕龙润邦置业有限公司负担6000元，刘永刚负担14356元；反诉费579元，刘永刚负担290元，青岛裕龙润邦置业有限公司负担289元。 经本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的焦点问题是：刘永刚与裕龙润邦公司对于合同解除各应承担何种责任。 首先，刘永刚与裕龙润邦公司签订的商品房认购书内容具备商品房销售合同的主要内容，且裕龙润邦公司已经收取刘永刚首付款，一审法院认定该认购书为商品房买卖合同，并无不当。刘永刚支付首付款的时间晚于认购书约定的时间，裕龙润邦公司未及时行使解除权，而是收受了上述款项，应视为裕龙润邦公司认可双方在此基础上继续履约。刘永刚主张其与裕龙润邦公司协商将按揭贷款变更为全额付款方式，但因其提交的裕龙润邦公司工作人员张莉的录音不能证实张莉有权口头变更付款方式，本院对上述主张不予采信。裕龙润邦公司作为房产商，在收受刘永刚逾期支付的首付款后，应当与刘永刚另行商议提交办理贷款资料的时间，但双方对此事项未进行协商；而刘永刚在2017年2月18日支付首付款后亦未在合理时间内向裕龙润邦公司提供办理银行贷款所需资料，至2018年2月5日提起诉讼前仍未履行相应义务，双方均属于消极行为。本案诉讼发生后，因裕龙润邦公司于2018年3月28日明确表示不同意继续履行认购书，刘永刚故而变更诉讼请求，一审法院准许并进行审理，程序合法。一审法院认定涉案认购书解除时间是2018年3月28日，正确。裕龙润邦公司主张刘永刚于2018年1月29日收到了解除认购书的通知，应以此日作为解除时间，本院不予采纳。基于刘永刚与裕龙润邦公司在履约中的消极行为，一审法院认定双方对认购书的解除均有过错，裕龙润邦公司承担70%的主要责任，刘永刚承担30%的次要责任，并按照刘永刚所付购房款占总价款的比例计算其损失，合情合理合法。裕龙润邦公司无证据证明一审法院委托作出的鉴定意见存在不应采信的情形，其主张该鉴定意见不能作为定案依据的理由不成立，本院不予采信。另，一审法院对于鉴定费及鉴定人员出庭作证费的分担无不妥之处，本院予以确认。 综上所述，刘永刚与裕龙润邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10160元，由上诉人刘永刚与上诉人青岛裕龙润邦置业有限公司均担。 本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 潘红燕
审判员 齐 新
二〇一九年四月八日
书记员 王 繁
书记员 于国英 关注公众号“”