海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终343号
上诉人（原审被告）：龚文辉，女，1968年12月16日出生，汉族，湖北省麻城市人，住该市。
委托诉讼代理人：万朝阳，湖北獬志律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：文昌富莱林实业发展有限公司，住所地海南省文昌市文城镇和平南里（杨兹友楼）。
法定代表人：张伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华敏，文昌市和平法律事务所法律工作者。 上诉人龚文辉与上诉人文昌富莱林实业发展有限公司（以下简称富莱林公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，因没有新事实、新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚文辉上诉请求：1.维持海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初3619号民事判决第一项和第二项，撤销第三项；2.增加赔偿款88.2万元；3.被上诉人富莱林公司承担一、二审全部诉讼费用，包括诉讼保全担保保险费5500元。事实与理由：
一、本案适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，应增加赔偿款88.2万元。龚文辉购买富莱林公司的商品房，龚文辉是消费者，富莱林公司是经营者，因富莱林公司故意隐瞒所售房屋被抵押、查封的真实情况，诱使龚文辉作出购房的错误意思表示，即欺诈龚文辉，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）第五十五条的规定，增加赔偿损失的金额为消费者购买商品价款的三倍，即31.5×3-6.3=88.2万元。一审判决错误认为消法是普通法，合同法是特别法，恰好相反，合同法应是普通法，只要是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，都适用合同法，而消法是特别法，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受消法法保护，消法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。按照特别法优于一般法的适用原则，该案应该优先适用消法。实际上，适用消法和合同法并不冲突，消法是合同法的补充。退一万步讲，不适用新消法，也应适用旧消法，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的赔偿原则就是根据当时的旧消法制定的。该司法解释第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”之情形，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。一审判决错误认定涉案认购协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而否定适用上述第九条规定。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应明确的十三项内容，龚文辉与富莱林公司签订的认购协议具备其中第1、2、3、4和5项的主要内容，6-11即使合同没有约定，也有法定；12号13是自由选项，可有可无。且龚文辉一次性全部交完购房款，其购房义务全部履行完毕，富莱林公司已按照约定收受全部购房款。故认购协议应当认定为商品房买卖合同，该案适用商品房买卖司法解释第九条。
二、诉讼保全担保保险费属于合理必要支出，应由违约方承担。目前，当事人通过保函形式为财产保全申请提供担保已经成为一种常见的方式。最高人民法院的一份生效判决中也认定，申请人以保函形式提供担保所支出的保险费属于诉讼中的合理必要费用，是守约方损失的一部分，应当由违约方承担相应费用。一审判决认定错误，应予以更正。
三、海南我房旅居集团有限公司不参加诉讼和不承担责任错误。因我房网提供虚假广告，未尽到审查义务，致使龚文辉买房目的不能实现，给龚文辉造成巨大损失，根据消费者权益保护法和广告法的有关规定，依法应承担相应法律责任。有证人许炳川和龚文萍证明。综上所述，一审判决有部分事实认定错误和适用法律错误，请依法支持龚文辉的上诉请求。 富莱林公司辩称，龚文辉主张的《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条不适用于本案。涉案房屋属于建筑工程，根据特别法的规定及相关司法解释，一审适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是正确的。富莱林公司在出售涉案房屋的过程中，也不存在欺诈销售，不存在以次充好。此外，富莱林公司向银行借款没有达到百分之三十，也没有其他债权人查封涉案房屋所在房地产项目，龚文辉完全没有必要进行诉讼保全，龚文辉主张的保险费不是必须发生的费用。 富莱林公司上诉请求：1.撤销海南省文昌市人民法院(2018)琼9005民初3619号民事判决第二项，依法变更为由上诉人富莱林公司于判决生效之日起五日内一次性向被上诉人龚文辉退还购房款315000元，并依人民银行同期同类贷款利率支付给被上诉人利息，以本金315000元为基数自2018年4月16日起算至上述款项清偿之日止；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人龚文辉承担。事实和理由：一审判决第二项判令富莱林公司支付赔偿款63000元给龚文辉，该赔偿金额严重偏高，应依法予以调整。2018年4月15日，双方签订《宝徕商业广场认购协议书》时，销售员已经向龚文辉释明所涉楼盘部分资金系向银行抵押贷款解决，且正在陆续清还银行贷款，待清偿所有贷款后才能订立《商品房买卖合同》，由于清偿期间存在不确定性，因而双方在签订《宝徕商业广场认购协议书》时并没有明确约定签订商品房买卖合同的具体时间，目前，涉案房子正在办理解押手续。一审中，富莱林公司提议假如龚文辉想继续履行合同，双方可以约定时间续签合同，如果龚文辉决意解除双方所订立的《宝徕商业广场认购协议书》，那么富莱林公司也予以同意，并愿意按照银行同期同类的贷款利率向龚文辉支付资金占用期间的利息。就本案来说，所涉楼盘已经取得商品房预售许可证，富莱林公司对外销售所涉楼房的成件已经成就，富莱林公司与龚文辉订立《宝徕商场广场认购协议书》并未违反相关法律规定，且龚文辉在已知悉涉案楼盘存在抵押贷款的情况下，仍然与富莱林公司签订认购协议书，自愿接受认购协议书相关条款的约束。自2018年4月15日双方订立《宝徕商业广场认购协议书》至2018年10月30日提起本案诉讼，历时仅半年时间，只要稍等待便可订立《商品房买卖合同》，实现缔约目的。严格来说，本案应属龚文辉毁约所致。根据涉案《宝徕商业广场认购协议书》第五条“违约责任”第3款“乙方中途毁约或逾期未签署《商品房买卖合同》，定金不予退还”的约定，龚文辉中途毁约，不愿意等待订立《商品房买卖合同》，所交定金10万元依法应当不予退还，假如定金设定标准过高，超过主合同标的的百分之二十，则依一审法院所作调整定金为63000元，那么，富莱林公司只需退还购房款252000元。但鉴于本案的实际情况，龚文辉购买房屋靠自筹资金实属不易，富莱林公司也不愿意让其遭受损失，愿意依照人民银行同期同类的贷款利息向其支付资金占用期间的利息，以本金315000元为基数自2018年4月16日起算至上述款项清偿之日止。以上请求，恳望二审法院予以支持。 龚文辉辩称，本案没有任何证据证明龚文辉在签订认购协议时知悉涉案房屋抵押的情况，一审判决也没有采纳富莱林公司的该项事实主张。合同签订之后要进行网签，网签没有办下来就是因为涉案房屋已经被抵押。富莱林公司称网签需要等待，龚文辉已经等待半年多，房屋也已经在今年春节时解封，但现在还是未达到办理网签的条件。富莱林公司称龚文辉先违约是没有法律依据的。关于富莱林公司要求按照银行同期同类贷款利率支付利息的问题，龚文辉的观点已在上诉状中作了陈述。一审判决的赔偿太少，应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》三倍赔偿。 龚文辉向一审法院起诉请求：1.判令解除购房协议，被告富莱林公司退还原告龚文辉购房款315000元，并赔偿945000元；2.被告龚文辉承担本案诉讼费用及诉讼保险费5500元。 一审法院认定事实：2018年4月15日，原告（乙方）龚文辉与被告（甲方）富莱林公司签订《宝徕商业广场认购协议书》（以下简称《认购协议书》），对被告所开发的位于文昌市文城镇城西路宝徕商业广场532号房进行认购。该《认购协议书》约定：1．该房屋优惠后价格为315000元，乙方于签订本认购协议时支付定金100000元，于2018年4月15日一次性付清全部房款（含定金）；2．乙方签订本协议，接到甲方通知后签订《商品房买卖合同》；3．因不可抗力原因导致《商品房买卖合同》无法在约定时间内签署的，甲方应该应乙方要求全额无息退还乙方所交定金，甲方不承担其他违约责任。同日，原告向被告支付房款315000元，被告向原告出具《收据》予以确认。被告于2018年2月13日取得涉案项目的《文昌市商品房预售许可证》，被告以涉案项目向海南文昌农村商业银行股份有限公司办理一般抵押贷款，债务履行期限为2014年2月20日至2017年2月19日。截至起诉时止，涉案小区项目未办理解押手续，原、被告双方均确认该项目已被法院另案查封。文昌市人民法院2018年12月4日开庭审理本案时，被告同意解除与原告签订的《认购协议书》，并同意向原告退还购房款315000元。本案在审理过程中，原告向一审法院提出诉讼保全申请，要求冻结被告银行存款1260000元或查封被告1260000元的财产，并提供保险公司的担保函作为担保，该院依法予以查封保全。原告因此支出保险费5500元，并预缴保全费5000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：原告龚文辉要求被告富莱林公司赔偿945000元的主张是否应予以支持。庭审时，被告同意解除与原告签订的《认购协议书》，并同意向其退还购房款315000元，该院照准。预约合同是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，故，涉案《认购协议书》是双方当事人承诺在约定期限内订立确定性合同而达成的预约性合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋买卖解释》）第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，涉案《认购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该《认购协议书》应为商品房预约合同。原、被告在合同中虽未约定签订《商品房买卖合同》的具体时间，但签订买卖合同的时间不应无期限，截至诉前，本案中涉案商品房项目已被抵押，且被法院另案查封，导致涉案房屋买卖合同未能签订，被告应向原告承担相应的违约责任。原、被告在《认购协议书》中对违约责任未进行约定，则应依照法律的相关规定确定违约责任。对于本案违约责任是否能适用《消费者权益保护法》的问题。《消费者权益保护法》属于针对商品买卖的一般法，对生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的情形予以适用。故，按照“特别法优于一般法”的原则，对于商品房的销售、预售及其买卖应适用合同法或商品房预售、买卖的相关规定，对原告要求被告按《消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任的主张，该院不予支持。根据《房屋买卖解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定，原告与被告签订的系商品房预约合同，双方之间未签订正式的商品房买卖合同，本案被告不应适用该条规定承担赔偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，商品房预约合同是为了承诺在约定的期限内订立确定性合同而签订的，且双方签订的《认购协议书》中确定原告向被告支付的购房款315000元中含定金100000元，本案因被告违约导致买卖合同未能签订，被告应按定金罚则向原告方承担违约赔偿责任。原、被告双方约定的定金数额超过主合同标的的百分之二十，该院依法予以调整，本案商品房预约合同的定金应为63000元（315000元×0.2）。因此，被告应向原告支付赔偿款63000元。原告超出上述数额的赔偿主张，该院不予支持。原告要求被告支付保险费5500元，该费用系原告为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性，为自己购买保险而支付的保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失，并非必然产生的费用，应由原告自行承担。故，对原告要求被告承担保险费5500元的主张，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：
一、原告龚文辉与被告文昌富莱林实业发展有限公司于2018年4月15日签订的《宝徕商业广场认购协议书》于2018年12月4日予以解除；
二、被告文昌富莱林实业发展有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告龚文辉退还房款315000元，并向原告龚文辉支付赔偿款63000元，共计378000元；
三、驳回原告龚文辉的其他诉讼请求。如果被告文昌富莱林实业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元由原告负担4585元，原告多缴付的3485元，该院予以退还；由被告文昌富莱林实业发展有限公司负担3485元，限于本判决生效之日起五日内向该院缴付。保全费5000元由原告负担2590元，被告负担2410元，被告应于本判决生效之日起五日内一次性向原告龚文辉给付。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.涉案《宝徕商业广场认购协议书》解除后富莱林公司的赔偿款项如何确定；2.龚文辉主张由富莱林公司承担诉讼保全保险费用5500元是否有事实和法律依据。 一、关于认购协议解除后赔偿款项如何确定的问题。首先，双方当事人未签订正式的商品房买卖合同，只签订了《宝徕商业广场认购协议书》，该认购协议书约定了当事人名称和住所、商品房基本状况、商品房销售方式、房屋价款、付款方式，以及在签订商品房买卖合同问题上双方各自负担的责任。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”由此可知，涉案《宝徕商业广场认购协议书》不具备商品房买卖合同应明确约定的交房条件、交房日期、办证事宜等内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”在预约合同与本约合同的认定上，预约合同是诺成合同，不受要物约束，而本约一般受要物约束，交付是合同履行的重要内容，即交房、办证、面积差异处理等属于本约合同的必备内容，预约阶段对这些因存在事实或法律上的障碍是不能作出约定的，如当事人签订的认购协议中对上述房屋基本情况、房款、付款方式、交房条件和日期、办证登记等主要内容均作出明确约定，依照上述司法解释应将其认定为本约合同，本案所涉《宝徕商业广场认购协议书》并未齐备商品房买卖合同的主要内容条款，一审判决依法认定其为预约合同，认定正确，本院予以维持。涉案《宝徕商业广场认购协议书》为商品房预约合同，其合同的主要目的是签订正式的商品房买卖合同，在富莱林公司没有证据证明该认购协议书签订前其曾告知龚文辉房屋抵押事宜的情况下，因富莱林公司一方原因导致认购协议解除、不能订立商品房买卖合同，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定，一审适用定金罚则判令富莱林公司赔偿63000元，并无不当。龚文辉按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商品房买卖本约合同适用情形下主张的已付购房款一倍赔偿款，以及按照《中华人民共和国消费者权益保护法》履行本约合同进行消费情形下主张的购房款三倍的赔偿款，均没有事实和法律依据，富莱林公司主张按照同期同类银行贷款利率计算赔偿金额亦不符合上述法律规定，对双方在这一问题上的上诉主张，本院均不予支持。 二、关于诉讼保全保险费用的问题。为防范诉讼保全风险，龚文辉以保函方式提供担保，并支出5500元的保函保险费用，该担保方式的选择、该笔费用的支出不属于龚文辉为实现债权必须作出的行为，一审判令龚文辉自行承担该笔费用，并无不当。 综上所述，上诉人龚文辉、富莱林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12670元，由上诉人龚文辉负担；二审案件受理费700元，由上诉人文昌富莱林实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 白玉琳
审 判 员 林 珍
审 判 员 梁振文
二〇一九年四月八日
法官助理 王天石
书 记 员 陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注微信公众号“”