福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终931、932号
上诉人（原审被告）：福建省莆田市泽润房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市城厢区文献路（旧体育场内），统一社会信用代码91350302550977318N。
法定代表人：杨成杰，总经理。
委托诉讼代理人：潘励凡、郑秀珊，福建闽莆律师事务所执业律师。
被
上诉人（原审原告、被告）：张建贵，男，汉族，1980年4月18日出生，住福清市。
原审
原告（被告）：福建汇鑫商业运营管理有限公司，住所地福建省莆田市城厢区胜利南路文献接待中心**办公室，统一社会信用代码9135030057704338X6。
法定代表人：黄帆玲，董事长。
委托诉讼代理人：潘励凡、郑秀珊，福建闽莆律师事务所执业律师。 上诉人福建省莆田市泽润房地产开发有限公司（以下简称泽润公司）因与被上诉人张建贵、原审原告（被告）福建汇鑫商业运营管理有限公司（以下简称汇鑫公司）劳动争议一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初3730、3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了合并审理。本案现已审理终结。 泽润公司上诉请求：撤销城厢区人民法院（2018）闽0302民初3730、3752号民事判决第一、二、三项，改判驳回张建贵一审的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院判令泽润公司向张建贵支付工资、赔偿金、经济补偿金系认定事实不清，适用法律错误。泽润公司与张建贵并不存在劳动关系，张建贵是与汇鑫公司签订的劳动合同，并经城厢区劳动人事争议仲裁委员会裁决，张建贵与汇鑫公司签订的劳动合同合法有效。张建贵在任职期间受汇鑫公司委派为泽润公司做了部分工作，是因为泽润公司与汇鑫公司是关联企业，但是不能改变张建贵与汇鑫公司存在劳动关系的事实。因此张建贵的工资不应由泽润公司支付。2.原审法院判令泽润公司向张建贵支付拖欠工资的50%赔偿金不符合法律规定。本案不适用劳动合同法第八十五条的规定，该项诉求需首先通过行政责令程序，其次张建贵不服原裁决提起诉讼增加诉讼请求，属独立的劳动争议，不可合并审理，应当另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 张建贵辩称，按照其一审提交的起诉状和补充陈述书的意见。上诉人说的事实和理由都不是真实的。如果认定劳动合同有效，请求按其一审时的申请调取泽润公司恶意逃避工资的证据。如果认定劳动合同无效请求按照一审判决。 汇鑫公司述称，对泽润公司的上诉请求没有异议。汇鑫公司与张建贵存在劳动关系，双方签订的劳动合同合法有效，一审判决属于事实认定不清。一审判决泽润公司向张建贵支付50%的赔偿金属于适用法律错误。如果二审改判由汇鑫公司承担张建贵的工资等，请求二审考虑其已经陷入经济困难，无力支付经济补偿金的事实。 张建贵向一审法院起诉请求：1.确认张建贵与汇鑫公司签订的劳动合同无效；2.确认张建贵与泽润公司签订的保密协议无效；3.泽润公司支付拖欠张建贵工资111441元；4.润泽公司支付拖欠张建贵工资的50%赔偿金55720元；5.润泽公司向张建贵支付单方解除劳动关系的经济补偿金51000元（8500元×6个月）；6.泽润公司向张建贵支付未签订劳动合同的二倍工资差额93500元（8500元×11个月）。 汇鑫公司向一审法院起诉请求：1.汇鑫公司向张建贵支付工资103975元；2.汇鑫公司无需向张建贵支付经济补偿金25000元。 一审法院认定的事实：2015年9月10日，蔡庆英以福建泽润公司人事的名义通知张建贵面试。张建贵自2015年9月19日入职后，有为泽润公司提供劳动，如以泽润公司财务负责人名义办理税务事项。张建贵工作期间接受郑玉珊、陈朝曦的管理，每月工资8500元。2016年10月17日，张建贵与汇鑫公司签订劳动合同书。2018年3月5日，黄秀妹通知张建贵离职。张建贵与泽润公司关于劳动报酬、劳动合同等劳动争议一案，向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人（即泽润公司，下同）向申请人（即张建贵，下同）支付工资107050元，并支付经济补偿金51000元（6个月×8500元/月）；
二、被申请人支付未签订劳动合同双倍经济补偿金935000元（8500元/月×11个月）。莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月25日作出闽莆城劳仲案[2018]072号裁决书，裁决：
一、申请人张建贵与第三人福建汇鑫公司存在劳动关系，第三人应在本裁决生效之日起十日内向申请人支付工资和经济补偿金，其中，工资是107050元，经济补偿金是25000元。以上金额合计132550元。
二、被申请人不承担支付申请人工资、经济补偿等责任。
三、驳回申请人的其他仲裁请求。张建贵及福建汇鑫公司均不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。另查明，汇鑫公司的股东为黄帆玲及泽润公司。 一审法院认为，首先，蔡庆英以泽润公司人事的名义通知张建贵参加面试；其次，张建贵有为泽润公司提供劳动。张建贵以泽润公司财务负责人名义办理税务事项，且泽润公司、汇鑫公司庭审时均称张建贵有为泽润公司提供劳动。第三，张建贵工作期间接受郑玉珊、陈朝曦的管理。经该院释明，汇鑫公司未向该院提供证据证明郑玉珊、陈朝曦系其员工的事实，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。判断双方之间是否建立劳动关系的标准在于用人单位与劳动者是否存在用工的事实。本案中，张建贵为泽润公司提供劳动，且接受泽润公司的管理。泽润公司辩称其将公司运营权转给汇鑫公司管理，但其未提供证据。综上，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，张建贵可基于与泽润公司的劳动关系，向泽润公司主张合法权益。关于确认劳动合同及保密协议无效的问题。因该主张未经仲裁前置程序，不属于该院审查范围。关于拖欠工资的问题。原、被告双方对劳动报酬的数额及给付发生争议的，应当由负有履行义务的当事人即泽润公司承担举证责任。因泽润公司未提供证据证明劳动报酬的数额及其已经履行给付报酬的义务的事实，应当承担不利后果。张建贵主张基本工资及加班工资合计111441元，对其主张的基本工资人民币107050元，予以支持；对其主张的加班工资，证据不足，不予支持。关于拖欠工资的赔偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，张建贵主张按未及时足额支付劳动报酬百分之五十的标准计算的赔偿金：107050元×50%=53525元，于法有据，该院予以支持。关于经济补偿金问题。汇鑫公司及张建贵提供的录音材料可以证明黄秀妹于2018年3月5日通知张建贵离职。因泽润公司、汇鑫公司未提供证据证明黄秀妹系汇鑫公司员工的事实，该院结合张建贵提交的有关工作移交的证据，认定系泽润公司提出解除劳动合同并与张建贵协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国合同法》第四十六条规定，泽润公司应当向张建贵支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定规定，泽润公司应当支付张建贵经济补偿金的具体金额应当为8500元/月×3个月=25500元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。张建贵主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。张建贵于2015年9月19日入职，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其主张自用工之日起超过一个月不满一年期间的二倍工资差额，已经超过仲裁时效，故该院不予支持。关于汇鑫公司应当承担责任的问题。因张建贵庭审时称不要求汇鑫公司向张建贵支付工资、经济补偿金等，系其自由处分权利。故汇鑫公司主张无需向张建贵支付经济补偿金，该院予以支持。福建汇鑫公司称向张建贵支付工资，该院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、泽润公司应于本判决生效之日起十日内支付张建贵工资107050元；
二、泽润公司应于本判决生效之日起十日内支付张建贵拖欠工资的50%赔偿金53525元；
三、泽润公司应于本判决生效之日起十日内支付张建贵经济补偿金25500元；
四、驳回张建贵的其他诉讼请求;五、汇鑫公司无需向张建贵支付经济补偿金25000元；
六、驳回汇鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由张建贵负担16元、泽润公司负担4元。 二审中，当事人未提交新的证据。
经审理查明，泽润公司、汇鑫公司对原审查明蔡庆英以泽润公司人事的名义通知张建贵面试，张建贵自2015年9月19日入职后有为泽润公司提供劳动有异议，认为张建贵系汇鑫公司的员工，是受汇鑫公司的指派为泽润公司做事情，不是提供劳动；对原审查明的其它事实没有异议。张建贵对原审查明2016年10月17日张建贵与汇鑫公司签订劳动合同书有异议，认为其没有签订合同，只是在合同书上签字，合同书的主要条款由对方填，但对方有没有填完、有没有盖章不清楚，合同书也没有给他；对原审查明的其它事实没有异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，汇鑫公司与泽润公司虽为两个独立的法人，但均为祥宇集团旗下公司，泽润公司又是汇鑫公司的股东，故汇鑫公司与泽润公司系关联企业。张建贵自2015年9月19日入职后，有在泽润公司从事工作，2016年10月17日，张建贵与汇鑫公司签订书面劳动合同。根据一审提供的证据及当事人陈述，张建贵不仅为泽润公司工作，也为汇鑫公司做过一些工作；张建贵的出差申请单标明所在的单位为泽润公司，补卡单标明所在单位为汇鑫公司、但审批人均为陈真曦。以上事实说明泽润公司、汇鑫公司存在混同用工情形。因张建贵与汇鑫公司订有书面劳动合同，应认定张建贵与汇鑫公司之间存在劳动关系，张建贵可就双方之间的劳动争议向汇鑫公司主张权利。泽润公司也是张建贵的用工单位，张建贵可以对上述争议有给付内容的部分请求泽润公司承担连带责任。本案张建贵起诉时直接请求泽润公司承担给付责任而非连带责任，是对法律关系的理解出现偏差。一审法院未进一步向张建贵进行释明，程序上存在瑕疵，导致张建贵的请求与法律规定不一致。一审法院直接判决泽润公司承担给付责任不当，判决结果将导致泽润公司在给付后无法行使追偿权。考虑到本案如发回重审会增加当事人的诉累，汇鑫公司也对应由其向张建贵支付拖欠的工资等没有异议，故由本院根据查明的事实直接予以改判。张建贵要求支付赔偿金的请求未经仲裁前置程序，一审法院判决支持该项请求没有法律依据，本院依法予以纠正。泽润公司认为未支付的张建贵的工资应是103795元，没有提供证据证明，本院不予采信。 综上，泽润公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下： 一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初3752、3730号民事判决第一、三、四、五、六项； 二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初3752、3730号民事判决第二项； 三、福建省莆田市泽润房地产开发有限公司按本判决向张建贵履行支付义务后，有权向福建汇鑫商业运营管理有限公司追偿； 四、驳回福建省莆田市泽润房地产开发有限公司的其它上诉请求。 二审案件受理费各10元，共计20元，由福建省莆田市泽润房地产开发有限公司负担14元，张建贵负担6元。 本判决为终审判决。
审判长 陈志华
审判员 吴远征
审判员 黄冰晶
二〇一九年四月八日
书记员 江琦敏 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民法通则》 第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2- -3- 更多数据：