湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终2497号
上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地湖北省武汉市解放大道**。
法定代表人：胡豫，院长。
委托诉讼代理人：郝胜华，男，该医院工作人员。
委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：刘益宏，男，1988年3月24日出生，汉族，住湖北省广水市，
被
上诉人（原审原告）：谢春梅，女，1965年11月24日出生，汉族，住湖北省广水市，以上两被上诉人共同
委托诉讼代理人：游友安，湖北今天律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：广水瑞阳骨科医院，住所，住所地湖北省广水市广水办事处桐柏大道**div>
法定代表人：杨小萍，院长。
委托诉讼代理人：刘文明，该医院员工。
委托诉讼代理人：吴春光，湖北磊落律师事务所律师。上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）因与被上诉人刘益宏、谢春梅、广水瑞阳骨科医院（以下简称瑞阳医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初7952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。协和医院上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回刘益宏、谢春梅全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由刘益宏、谢春梅承担。事实与理由：
一、本案由瑞阳医院超范围违法行医，并造成患者死亡，应对患者的全部损失承担赔偿责任。
二、湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医临鉴字（2017）第1648号司法鉴定意见书，分析说明没有法律及医学依据为支撑，依法不应当作为认定案件事实的依据，我们要求本案申请委托鉴定机构进行鉴定。鉴定报告认定我院存在过错，并承担45%的赔偿责任没有法律依据。并且一审法院认定相关费用，我院认为没有法律依据且精神损害抚慰金明显过高，我院不承担赔偿责任。刘益宏、谢春梅辩称，本案持续了四个年头，我方认为腹股沟疝是一种普通常见病，对于本案两家医院而言都不是严重的问题，但是广水瑞阳医院却把患者结肠捅穿了，而且接下来的处理也是不符合医疗规定的。后来，转院到协和医院后，长达11天之后协和医院才发现肠穿孔问题，在此之前误诊断为胰腺炎，而且花了大量不必要费用，肝疗外科把简单问题复杂化进行治疗；我方并没有明确说不愿意做手术，医院只是为了推卸责任才这样说，而且并没有证据证明是我方不愿意手术而耽误了治疗，我方5%的责任并不存在，我方认为两家医院应该承担100%全部责任。我方认为一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。瑞阳医院辩称，认为一审事实认定清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。我方并不存在超范围行医，根据相关法律规定，我方的治疗行为也不属于非法行医范畴；有医疗过错并不是就一定存在医疗赔偿，还需要考量二者之间是否存在法律上的因果关系；本案的司法鉴定的程序符合相关法律规定，且符合证据要件，上诉人没有证据证明鉴定报告有问题，法院就应该采信并作为本案确定损失的依据；我方进行的结肠修补术并不必然导致患者死亡，而是因为协和医院的误诊耽误了治疗，且存在过度医疗行为，增加不必要的费用，应对患者死亡承担不可推卸的责任；关于患者家属签字的问题，根据相关法律规定，协和医院可以对刘新旗进行抢救；对于混合过错的事实，侵权责任法对此有明确规定，应根据过错大小各自承担相应的损失，一审的过错划分没有问题。刘益宏、谢春梅向一审法院起诉请求：1、协和医院、瑞阳医院赔偿损失共计985840.56元；2、协和医院、瑞阳医院分摊医疗费264384.72元（该笔费用系瑞阳医院垫付，按照鉴定意见书上医疗过失进行分摊）；3、本案的诉讼费用以及鉴定费由协和医院、瑞阳医院承担。一审法院查明，2016年3月14日，患者刘新旗因“左侧腹股沟可复性包快半年余”至瑞阳医院就诊，并于次日行左腹股沟疝囊高位结扎﹢补片修补术。术中损伤肠壁，因部分肠管积液扩张，导致上腹剧痛，创伤性休克，刘新旗于2016年3月16日被送至协和医院处治疗，治疗过程中仅因血淀粉酶明显增高按胰腺炎治疗9天，3月25日，协和医院考虑肠穿孔为刘新旗行腹部探查术﹢腹腔脓肿清除﹢结肠造口术，术后诊断：结肠穿孔。后经相应治疗刘新旗于4月12日19点30分被宣告临床死亡。刘新旗在瑞阳医院治疗费用为2425.84元，在协和医院治疗费用自费部分为264384.72元，瑞阳医院共计给付刘益宏、谢春梅398000元，此外瑞阳医院还垫付刘新旗近亲属办理丧葬事宜的交通费1500元、护理费1500元、住宿费6008元，以上共计407008元。刘益宏、谢春梅认为瑞阳医院、协和医院在治疗过程中存在过失，故而引起本案纠纷。案件审理期间，刘益宏、谢春梅提出对瑞阳医院、协和医院医疗行为是否存在医疗过错、过错行为与损害后果之间是否具有因果关系以及瑞阳医院、协和医院过错程度进行司法鉴定，经法院委托，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医临鉴字（2017）第1648号司法鉴定意见书，分析认为：1.瑞阳医院接诊本病例原发病为腹股沟疝，诊断明确，根据病史和术前体症及检查结果综合分析有手术指征，无手术禁忌症。术中发现乙状结肠疝入疝囊中操作失误造成肠管破裂，为术中操作粗糙所造成。术后病人出现腹痛，未及时正确诊断修补术后肠瘘形成，对后期治疗造成了严重影响，属违反医疗规范。瑞阳医院未能出具批准登记机关关于瑞阳医院有普通外科诊疗项目的证明，存在跨治疗项目嫌疑。2.协和医院在接收刘新旗转入时，左侧腹股沟斜疝高位结扎及疝修补术和乙状结肠修补术后，应收入胃肠外科治疗，医方将刘新旗收入肝胆外科不符合医疗常规，刘新旗入院后医方在观察治疗上考虑到腹部并发症等问题，但在较长治疗时间及手术过程中，没有商请胃肠外科专家会诊及参加手术治疗或转科治疗，导致病人病情加重，不能排除误诊误治之嫌疑，若病人入院时早期明确判断，其愈合可能会好一些。协和医院第一次手术后出现肠瘘处肠管坏死，不能排除术中病变肠管切除处不妥，或术中处理不当致病人肠管缺血坏死有关，第二次手术后出现小肠瘘，亦不能排除脓肿与引流不彻底有关。2016年3月24日CT检查见腹腔游离气体后，应及时进行手术治疗，医方以患者家属不在手术同意书上签字为原因（病历中有家属不愿签字记录，但其记录下无家属签字证实，听证会上家属否认此项记录）推迟到第二天手术，明显延迟了手术时间，加重了腹腔感染，延误了病情，不符合医疗操作规范。鉴定意见：被鉴定人刘新旗在瑞阳医院及协和医院治疗过程中，两家医院存在明显医疗过失，与被鉴定人死亡有明显因果关系，两家医院负全部责任；构成F级医疗过失，过失参与度为95%左右；其中瑞阳医院为50%，协和医院为45%。刘益宏系患者刘新旗之子，谢春梅系刘新旗之妻，系刘新旗法定继承人，刘益宏、谢春梅均系非农业户口。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鄂明医临鉴字（2017）第1648号鉴定意见书，瑞阳医院、协和医院在诊疗过程中存在明显医疗过失，与被鉴定人死亡有明显因果关系，两家医院负全部责任，瑞阳医院为50%，协和医院为45%。根据上述鉴定意见协和医院应在45%的范围内承担刘益宏、谢春梅的损失，瑞阳医院应在50%范围内承担刘益宏、谢春梅的损失。协和医院认为瑞阳医院超执业范围行医，对刘新旗的死亡有完全过错的答辩意见，法院认为瑞阳医院是否超执业范围行医应由医疗卫生行政部门予以处理，且鉴定机构在出庭时接受质询时明确表示在鉴定时对此情况已予考虑，故对协和医院上述意见法院不予采纳。关于刘益宏、谢春梅诉讼请求中的各项费用，合理的部分法院予以支持。刘益宏、谢春梅要求瑞阳医院、协和医院赔偿近亲属办理丧葬事宜的误工费的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。刘益宏、谢春梅要求瑞阳医院、协和医院赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，其没有证据证实谢春梅有丧失劳动能力的情况，故法院不予支持。各项费用计算如下：1.医疗费，根据相关票据据实计算为266810.56元；2.住院伙食补助费，法院结合刘新旗住院天数29天，计算为1450元（50元/天×29天）；3.护理费，法院酌定参照湖北省2018年度居民服务业在岗职工人均年平均工资收入按护理人员一人的标准，计算刘新旗的护理费为2798元（35214元÷365天×29天）；4.丧葬费，按照上一年度职工月平均工资标准计算为27951.5元（55903元×0.5）；5.死亡赔偿金，按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算为637780元（31889元×20年）；6.刘新旗近亲属办理丧葬事宜的交通费及住宿费，根据瑞阳医院提供的票据等据实结算为7508元；7.鉴定费，据实计算为12000元；8.精神损害抚慰金，法院酌情认定为50000元。上述1-7项共计966298元，按照双方过错程度由协和医院承担45%即434834元，由瑞阳医院承担50%即483149元，扣除瑞阳医院已垫付的407008元，其还应承担76141元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：
一、广水瑞阳骨科医院于判决生效之日起十日内赔偿刘益宏、谢春梅医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、近亲属办理丧葬的交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金共计101141元；
二、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起十日内赔偿刘益宏、谢春梅医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、近亲属办理丧葬的交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金共计459834元；
三、驳回刘益宏、谢春梅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13658元，减半收取计6829元，由瑞阳医院负担3414.5元，协和医院负担3073元，刘益宏、谢春梅负担341.5元（此款刘益宏、谢春梅已预付，瑞阳医院、协和医院随同上述款项一并给付刘益宏、谢春梅）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院
经审理查明，一审判决查明的事实属实。
本院认为，根据鄂明医临鉴字（2017）第1648号鉴定意见书，瑞阳医院、协和医院在诊疗过程中存在明显医疗过失，与被鉴定人死亡有明显因果关系，两家医院负全部责任，瑞阳医院为50%，协和医院为45%。关于协和医院认为瑞阳医院超执业范围行医，对刘新旗的死亡有完全过错的上诉意见，
本院认为瑞阳医院是否超执业范围行医应由医疗卫生行政部门予以处理，且鉴定机构在出庭时接受质询时明确表示在鉴定时对此情况已予考虑，故对协和医院上述意见本院不予采纳。鄂明医临鉴字（2017）第1648号鉴定意见书系依法委托，程序合法，鉴定机构鉴定人员亦出庭接受质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，本案不符合上述可重新鉴定的法定情形，本院对协和医院的重新鉴定申请不予准许。鄂明医临鉴字（2017）第1648号鉴定意见书应作为本案处理案件的依据。根据上述鉴定意见协和医院应在45%的范围内承担刘益宏、谢春梅的损失，瑞阳医院应在50%范围内承担刘益宏、谢春梅的损失。一审法院关于本案责任的划分符合法律规定，本院依法予以确认。本案相关费用的计算均符合法律规定，精神损害抚慰金系依法酌定，并无不当。故对协和医院的上诉理由，本院依法不予以采纳。综上所述，协和医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6146元，由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担。本判决为终审判决。
审判长 叶 钧
审判员 李 文
审判员 刘 阳
二〇一九年四月八日
书记员 熊雪婷