广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终306号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某影，男，34岁，出生地福建省漳州市，汉族，文化程度初中，住福建省漳州市诏安县（以上身份情况均系自报）。因本案于2018年1月26日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现被押于广州市第一看守所。辩护人李磊泉，广东执正律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张某影犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年12月29日作出（2018）粤0106刑初2004号刑事判决、2019年3月27日作出（2018）粤0106刑初2004号刑事裁定。原审被告人张某影不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2017年7月始，被告人张某影在没有取得烟草生产、销售许可证的情况下，租赁广州市天河区鳌鱼岗大街27号101房、202房对卷烟进行打码、包装、仓储、运输、销售。2018年1月26日，公安人员在上址将张某影抓获归案，并当场缴获卷烟4770.3条（经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币306507.364元）及作案工具热封机1台、打码机1台、手工打码机墨盒1个、手提电脑1台、封口胶带15卷、绿色纤维袋49只、纸箱44个、手机4部、钥匙1串，并从其住处缴获快递单5张、记账本4本。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的书证，证人证言，被告人张某影的供述等作为认定上述事实的证据。原判决认为，被告人张某影违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。张某影归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条的规定，判决：
一、被告人张某影犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
二、缴获的卷烟4770.3条及作案工具热封机1台、打码机1台、手工打码机墨盒1个、手提电脑1台、封口胶带15卷、绿色纤维袋49只、纸箱44个、手机4部、钥匙1串、记账本4本，予以没收。宣判后，上诉人张某影及辩护人提出如下意见：1、原审认定涉案卷烟金额有误，导致认定价值过高；2、现有证据不能合理排除涉案卷烟产品由他人控制、安排、组织，应认定张某影是从犯。请求二审改判五年以下有期徒刑。
经审理查明：2017年7月始，上诉人张某影在没有取得烟草生产、销售许可证的情况下，租赁广州市天河区鳌鱼岗大街27号101房、202房对卷烟进行打码、包装、销售记账等工作。2018年1月26日，公安人员在上址将张某影抓获归案，并当场缴获卷烟4770.3条及作案工具热封机1台、打码机1台、手工打码机墨盒1个、手提电脑1台、封口胶带15卷、绿色纤维袋49只、纸箱44个、手机4部、钥匙1串，并从其住处缴获快递单5张、记账本4本。经检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币316544.964元。上述事实有经原审当庭质证的受案登记表、线索来源、案件侦查情况、情报研判、立案决定书、抓获经过，现场勘验检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场照片、涉案卷烟照片、作案工具照片，电子物证检查工作记录，涉案烟草专卖品核价表、卷烟雪茄烟鉴别检验报告，快递单、通话清单、房屋租赁合同，证人郑某、梁某、陆某、黎某1、黎某2、张某1、张某2的证言及辨认笔录，上诉人张某影的供述等证据证实，足以认定。对于原审认定的事实、上诉人张某影及辩护人所提意见，本院综合评判如下：（一）关于本案的非法经营数额《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，1、扣押决定书、扣押清单等证据显示，侦查机关在涉案出租屋缴获的卷烟数量为4770.3条。2、侦查机关从上诉人张某影处缴获了销售卷烟的记账本，张某影在侦查阶段对记账本中记载的卷烟品牌、规格、销售价格进行了逐页、逐行的明确、详细认签，原审对缴获的卷烟品牌、规格与记账本记载、张某影供述一致的部分按实际销售价格计算（有不同销售价格的以最低价认定），对记账本没有记载、张某影没有供述的卷烟品牌、规格，则按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，该认定原则正确。3、根据张某影的供述并结合在案的鉴别检验报告、核价表等证据，缴获的卷烟中除苏烟（五星红杉树）、双喜（硬精品好日子）、红双喜（硬）、黄鹤楼（软蓝）、红塔山（硬经典）、苏烟（软金砂）、泰山（和悦）、黄鹤楼（硬峡谷情）、红塔山（硬经典）、黄鹤楼（软蓝）、云烟（苁蓉和悦）、利群（细硬支蓝）等外，其余的卷烟价值均按照张某影供述的最低销售价格计算。经核对，缴获的卷烟价值应为316544.964元。（二）关于上诉人张某影的地位、作用上诉人张某影在归案后对自己非法经营卷烟的行为供认不讳，但辩称其系受雇从事上述行为，应认定为从犯。经查：1、张某影供认，其在涉案出租屋从事假烟打码、装箱、记账等工作，涉案出租屋的租金其交过一次，案发前还叫了张某3过来帮忙装箱；另外，其还根据老板的要求查询寄出香烟的物流情况，侦查机关亦在其居住的出租屋搜出快递单据若干。2、证人张某3称，案发当天张某影让其到涉案出租屋帮忙搬运假烟。3、证人郑某的证言及辨认笔录证实，张某影以“陈达”的身份租赁涉案出租屋，租金也是张某影缴纳。故原审根据现有证据认定张某影是非法经营涉案卷烟的主犯并无不当。
本院认为，上诉人张某影违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。张某影归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。原审认定的事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，且在法定幅度内量刑并无不当。张某影及辩护人所提意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)
审判长 许媛媛
审判员 曹治华
审判员 钟海燕
二〇一九年四月八日
书记员 胡宛珍 微信公众号“”