河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终1245号
上诉人（原审原告）：义煤集团新安县恒祥煤业有限公司，住所地：河南省新安县石寺镇磨窝村。统一社会信用代码：914103235651416879（1-1）。
法定代表人：晋康岭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄爱萍，河南协力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：燕造子，男，汉族，1967年10月11日出生，住河南省新安县。
委托诉讼代理人：林红霞，女，汉族，1969年6月10日出生，住址，系燕造子妻子。
上诉人义煤集团新安县恒祥煤业有限公司（以下简称恒祥煤业公司）因与上诉人燕造子劳动争议纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒祥煤业公司上诉请求:撤销一审判决，驳回被上诉人提出的支付经济补偿金和带薪年休假工资的请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定错误。
一、上诉人与被上诉人自2014年12月25日才存在劳动关系。退一步讲，上诉人公司2010年9月28日才注册成立，与新安县泰和煤业有限公司没有任何关系，被上诉人也不可能在上诉人公司成立前的2009年9月1日起与上诉人存在劳动关系。
二、上诉人于2018年4月20日支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金14635元，是照顾被上诉人的数额。实际根据被上诉人解除劳动合同前12个月平均工资1949.25元计算，被上诉人须返还上诉人部分现金。即使从上诉人公司成立时起支付经济补偿金7个月，上诉人支付数额还多了642元。
三、被上诉人2016年3月至7月，2017年5月至6月累计旷工7个月，依法不能享受带薪年休假。退一步讲，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年未安排职工休满应休年休假的，应当根据职工当年已工作时间折算应休未休天数并支付未休年休假工资，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。被上诉人2017年年休假天数也只有2天，而非5天，2009年上诉人没有成立，不应计算，故被上诉人最多为1999元每月÷21.75天×32天×2倍，减去前述多付的642元，上诉人最终最多再付5240元即可。燕造子上诉请求：改判或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
一、上诉人2007年到被上诉人处工作，期间被上诉人于2010年9月进行了公司名称变更登记。故上诉人实际工作期限自2007年算起为11年。上诉人提交的工资表以及仲裁委认定，上诉人与被上诉人解除劳动合同前12个月平均工资为2709元合法合理且有依据。一审认为上诉人在被上诉人企业效益不好，企业停产安排职工轮休期间外出打工贴补家用不是事实。退一步讲，假设上诉人利用单位安排轮休时间外出打零工，只要未与其他单位建立劳动关系且不影响被上诉人事后安排的工作，也是无可厚非、不违反法律规定的。一审不能据此将上诉人工资核算为1999元每月，并进而以此计算经济补偿金和带薪年休假工资错误。恒祥煤业公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法撤销新劳人仲案字（2018）第61号仲裁裁决，驳回被告提出的支付经济补偿金和带薪年休假工资的请求；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定，恒祥煤业公司前身为新安县石寺镇东沙一矿，原东沙一矿后经煤矿资源整合更名为泰和晟煤业有限公司。2010年9月28日，义煤集团对该矿进行兼并重组更名为义煤集团新安县恒祥煤业有限公司。根据《河南省2017-2018年化解过剩产能关闭退出煤矿名单》，2017年6月30日恒祥煤业公司关闭。被告燕造子原系东沙一矿职工后在企业兼并重组中作为原企业职工继续留在煤矿履行劳动合同，岗位为机电维修工。恒祥煤业公司关闭之后，于2018年4月20日向被告燕造子支付一次性经济补偿金14635元。被告燕造子认为经济补偿金计算标准及方法不当提出异议，后申请劳动仲裁，提出仲裁请求：1、由被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金70400元；2、由被申请人支付申请人带薪年休假工资20800元。2018年8月23日，新安县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2018）第61号仲裁裁决书，该裁决书对被告燕造子与义煤集团自2010年9月至2017年6月30日起之间的劳动关系予以确认，裁定：1、恒祥煤业公司支付燕造子解除劳动合同经济补偿金4328元（2709元/月×7个月-14635元）；2、由义煤集团支付被告燕造子带薪年休假工资8718.6元（2709元/月÷21.75天×35天×2倍）。后恒祥煤业公司不服仲裁裁决并于2018年9月15日递交诉状诉至法院。一审庭审过程中，被告燕造子提交其在银行的工资流水清单，
经审理查明燕造子解除劳动合同前12个月（2016年6月至2017年6月）的平均工资为2000元/月。被告燕造子在义煤集团工作期间未享受带薪年休假。燕造子提交的新安县社会保障中心出具的燕造子个人参保情况证明显示燕造子在2009年9月1日参加工作，2009年10月1日参保。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。燕造子在原告企业的工作起始年限问题，燕造子原为石寺镇东沙一矿职工，原东沙一矿后经煤矿资源整合更名为泰和晟煤业有限公司，2010年9月28日义煤集团对该矿进行兼并重组更名为义煤集团新安县恒祥煤业有限公司，燕造子提交的新安县社会保障中心出具的燕造子个人参保情况证明显示燕造子在2009年9月1日参加工作，故燕造子的劳动关系起始时间应从2009年9月1日计算为宜，被告燕造子主张从2007年就存在劳动关系的意见，证据不足，一审法院不予采信。恒祥煤业公司于2017年6月30日停产关闭，双方自此劳动关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十六条第一款第四项、第四十七条第一款的规定，原告应向被告燕造子支付解除劳动合同经济补偿金。社会保险缴纳明细显示燕造子于2009年9月1日开始参加工作，后因企业合并重组导致同一年燕造子分两段在恒祥煤业公司和新安县泰和晟煤业有限公司工作，但因非本人原因的工作变更，故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，原告应自2009年9月1日开始向被告燕造子支付经济补偿金。关于燕造子在解除劳动合同前12个月的平均工资计算问题，原告主张燕造子的月平均工资为1391元，并提交2016年6月至2017年6月的职工工资汇总表予以佐证，但因其中缺少2016年10月、11月，2017年2月、5月的职工工资汇总表，因原告该证据部分缺失导致不能对燕造子的工资情况予以证明；燕造子主张其月平均工资为3200元，但根据其提交的工资银行流水明细显示月平均工资为1999元。2017年9月30日显示的工资12431元及2017年11月20日显示的工资861元应视为支付的2017年6月30日煤矿关闭前至2016年6月之间欠付的工资，燕造子认为因企业效益不好，企业安排职工轮休，导致企业停产之前数月没有上班到外地打工，但如果实际正常上班月平均工资应为3200元。一审法院认为，因政策调整部分煤矿企业效益受影响，进而影响职工工资的发放，燕造子在此情况下数月没有上班到外地打工补贴生活家用，原告公司并没有因被告数月不上班而与被告燕造子解除劳动合同，故基于公平，用人单位和劳动者对此应共同面对和承担。一审法院认为，燕造子提交的工资银行流水明细客观的反映了燕造子在解除劳动合同前的工资情况。应根据燕造子提交的工资银行流水明细显示的情况，认定燕造子在解除劳动合同之前的月平均工资为1999元。关于带薪年休假工资。被告燕造子自2009年9月1日开始在新安县泰和晟有限公司工作，经企业合并重组之后到恒祥煤业公司工作直至2017年6月30日煤矿停产关闭。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条以及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，燕造子可享受每年5天的年休假。原告应支付燕造子自2009年9月1日至2007年6月30日之间未休的带薪年休假额外的两倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十六条第一款第四项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条以及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：
一、限义煤集团新安县恒祥煤业有限公司于本判决生效后十日内支付燕造子解除劳动合同经济补偿金1357元（1999元/月×8个月-14635元）；
二、由义煤集团新安县恒祥煤业有限公司于本判决生效后十日内支付被告燕造子带薪年休假工资7352.6元（1999元/月÷21.75天×40天×2倍）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告义煤集团新安县恒祥煤业有限公司负担。
经审理查明，二审查证的事实与一审认定相一致。
本院认为，从一、二审查明事实看，燕造子系在2009年9月1日参加工作，2009年10月1日参保。故一审按照8年计算燕造子工作年限正确，本院予以维持。恒祥煤业公司上诉称应计算7年以及燕造子上诉称应计算11年工作年限均无事实依据，本院不予采信。关于燕造子解除劳动合同前一年平均工资数额认定问题，一审计算正确，不再赘述。同时，一审根据燕造子工作年限计算其未休年休假工资数额正确，本院予以维持。至于恒祥煤业公司上诉称燕造子存在旷工事实不应支付带薪年休假工资，则并无证据予以证实。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人恒祥煤业公司和燕造子各负担10元。本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员邢玉玲
审判员索如意
二〇一九年四月八日
书记员 袁 蓉 关注公众号“”