安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终132号
上诉人（一审被告）：吉青建设有限公司，住所地江西省吉安市青原区。
法定代表人：李本练，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程向东，该公司工作人员。
被
上诉人（一审原告）：顾友奇，男，1969年7月31日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
委托诉讼代理人：戴永胜，安徽春谷律师事务所律师。一审
被告：南陵县工山镇戴家汇初级中学，住所地安徽省芜湖市南陵县。
负责人：韩志龙，该校校长。上诉人吉青建设有限公司（以下简称吉青公司）因与被上诉人顾有奇，一审被告南陵县工山镇戴家汇初级中学（以下简称戴家汇初中）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2018）皖0223民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉青公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：1、依据吉青公司与顾有奇签订的内部承包合同，顾有奇应当向吉青公司缴纳管理费8712元（174247.26元×5%）。2、依据内部承包合同，顾有奇应当承担案涉工程的税款，且该税款由吉青公司代收代征。该部分税款为27182.57（174247.26元×15.6%）。3、依据双方签订的内部承包合同，顾有奇还应承担企业所得税款，同时应当提供60%的材料发票和车油、食宿等相关发票。4、国家对于建设工程规定的税率是固定的，顾有奇应当缴纳的管理费也是双方合同明确约定且数额固定的，一审认为应由双方另行处理，判决不当。顾有奇辩称：其已经缴纳了管理费和税金。顾有奇向一审法院起诉请求：吉青公司、戴家山初中支付拖欠的工程款174247.26元。一审法院认定事实：2016年8月5日，吉青公司中标南陵县工山镇戴家汇初级中学教学楼地坪修复及线路改造工程。随后，吉青公司与顾有奇签订《建设工程内部承包施工合同书》，合同约定：甲方（吉青公司）与建设单位签定的工程承包施工合同全部义务和责任由乙方履行，乙方缴纳3%的管理费。涉案工程由顾有奇实际施工完成。2016年12月28日，经芜湖春谷工程建设咨询有限公司审核，出具《建筑安装工程造价审核汇总表》，建设单位戴家汇初中亦签章确认，审定工程价款为174247.26元。吉青公司已从戴家汇初中领取工程款人民币100000元，戴家汇初中尚有74247.26元未付。另查明，顾有奇与吉青公司无劳动关系。一审法院认为：顾有奇并非吉青公司员工，其与吉青公司之间既是挂靠关系，又存在非法转包的关系，国家法律法规明确禁止挂靠和非法转包，顾有奇与吉青公司之间签订的内部承包合同因违反了强行法的规定而致无效，其约定内容不具有法律约束力。顾有奇作为涉案工程的实际施工人有权主张涉案工程的全部结算工程款，吉青公司领取的工程款100000元应支付给顾有奇，戴家汇初中拖欠未付的工程款74247.26元应支付给顾有奇。吉青公司未举证证明其涉案工程中提供相应的劳务或者管理，因此无权收取管理费用。由于工程款发票均由吉青公司开具，因此，吉青公司代垫的税款，顾有奇应当据实承担，因吉青公司未提供缴纳税款的具体金额，本案中无法予以一并处理，双方可另行予以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：
一、吉青公司给付顾友奇工程款100000元，于判决生效之日起五日内一次付清；
二、戴家汇初中给付顾友奇工程款74247.26元，于本判决生效之日起五日内一次付清。双方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，吉青公司将案涉工程交由无施工资质的自然人顾有奇实际施工，违反法律强制性规定，其与顾有奇签订的案涉承包合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吉青公司应当参照合同约定支付工程款。吉青建设公司未能举证证明其对案涉工程进行了相关管理行为，其关于在应付工程款中扣除管理费的主张，不应支持。吉青公司如确因案涉工程缴纳了相关税费，该税费亦应由顾有奇承担，吉青公司就此可另行主张。一审法院因吉青公司未提供缴纳税款的具体金额，对此未予处理并无不当，吉青公司的该上诉请求不能成立。综上所述，吉青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理872元，由上诉人吉青建设有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 杨东清
审判员 李广磊
二〇一九年四月六日
书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”