甘肃省定西市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）甘11刑终87号 原公诉机关甘肃省陇西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵某1，男，汉族，1988年6月2日出生于甘肃省陇西县，农民，住甘肃省陇西县。2018年10月17日因本案被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于陇西县看守所。 辩护人张少军，甘肃通源律师事务所律师。 陇西县人民法院审理陇西县人民检察院指控原审被告人赵某1犯盗窃罪一案，于2018年12月29日做出（2018）甘1122刑初385号刑事判决。宣判后，被告人赵某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 2018年10月3日凌晨4时许，被告人赵某1酒后为盗窃银行ATM自助存取款机内现金，经过伪装后随身携带千斤顶助力杆作案工具窜至中国建设银行陇西鼓楼支行ATM自助存取款机营业网点，用助力杆撬开ATM自助存取款机侧面装修板，从破损处钻入ATM自助存取款机后面，再次用千斤顶助力杆撬尾箱编号为A0400的ATM机存钞箱，但没有撬开。之后被告人赵某1将尾箱编号为A0400、A0300的两台A**自助存取款机电源切断欲实施盗窃，电源切断后报警器报警，被告人赵某1随即逃离现场。当日经该建设银行营业网点系统查询，两台A**自助存取款机在被告人赵某1实施盗窃作案时共存放现金人民币869900元，存钞箱内现金均未被盗。 案发后，被告人赵某1家属赔偿被损坏的ATM自助存取款机侧面装修板维修费用7780元，并取得中国建设银行陇西鼓楼支行的谅解。 上述事实，被告人赵某1在开庭审理中无异议，且有证人孟某,4、汪某,4、赵某2、赵某3、董某,4的证言，受案登记表，立案决定书，现场勘验笔录及刑事照片，抓获经过，辨认笔录及刑事照片，提取笔录及刑事照片，扣押物品决定书，扣押物品清单，物证涉案鞋、帽子、衣服物品照片，定西市公安司法鉴定中心检验报告，中国建设银行陇西鼓楼支行自助存取款机尾箱余额查询明细单，中国建设银行陇西鼓楼支行自助区域抢修施工费用结算单，收条，谅解书，办案说明，建设银行监控视频等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人赵某1以非法占有为目的，采用破坏性手段盗窃财物，盗窃涉案财物数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人赵某1采用破坏性手段实施盗窃犯罪，造成银行自助存取款机装修板被损坏，应从重处罚。被告人赵某1实施盗窃作案过程中因其意志以外的原因而未得逞，系盗窃犯罪未遂，根据被告人赵某1盗窃犯罪主观恶性、作案手段、危害后果、案发后被告人赵某1家属赔偿银行被损坏财产损失并取得谅解、被告人赵某1的悔罪表现等情节，可比照既遂犯减轻处罚。被告人赵某1认罪态度好，可从轻处罚。案发后被告人赵某1家属赔偿中国建设银行陇西鼓楼支行ATM自助存取款机装修板维修费用7780元，并取得该银行的谅解，可对被告人赵某1酌情从轻处罚。关于辩护人辩护认为被告人赵某1系盗窃犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；被告人赵某1认罪态度好，可以从轻处罚；案发后被告人赵某1家属赔偿被损坏银行财物维修费用损失，并取得谅解，对被告人赵某1可以酌情从轻处罚的意见，符合本案事实，其辩护意见予以采纳。关于辩护人辩护认为根据被告人赵某1的盗窃犯罪事实、情节及案发后的悔罪表现，建议对被告人赵某1适用缓刑的意见，经审查，被告人赵某1酒后以盗窃银行ATM自助存取款机内现金为目的，经过伪装并携带作案工具实施盗窃作案，期间采用破坏性盗窃作案手段致使银行ATM自助存取款机装修板被损坏，其盗窃犯罪主观恶性大、盗窃涉案财物数额特别巨大，具有严重的社会危害性，应予以严惩，其盗窃犯罪系未遂，虽可比照既遂犯予以减轻处罚，但不宜适用缓刑，故其辩护意见不予采纳。为保护公私财产权利不受非法侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项之规定，判决：
一、被告人赵某1犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。
二、查获扣押涉案物品鞋子一双（白色，361牌）、帽子一顶（黑色，帽子底部为彩色条纹）、衣服一件（上衣，灰色防晒服），依法没收。 赵某1上诉及辩护人认为，（1）其对第二台A**自助机没有实施盗窃行为,原审认定事实错误，证据不足。（2）其家庭困难，孩子无人照顾；量刑过重，其对所盗财物价值存在错误认识，原审法院以被盗财物的实际价值定罪量刑不当；事后积极赔偿银行损失，取得谅解，故请求减轻处罚。 经二审审理查明的事实与原审法院（2018）甘1122刑初385号刑事判决认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，具有客观性、合法性、关联性，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，原审认定上诉人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。关于赵某1的上诉理由与辩护意见，经审理认为，（1）上诉人赵某1以非法占有为目的，酒后采用破坏性手段盗窃金融机构财物，致使银行ATM自助存取款机装修板被损坏，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。其在盗窃过程中，为实施盗窃行为拔掉两台A**自助机电源线，触动报警器，担心被人发现故而逃离盗窃现场，属于盗窃未遂。关于“其对第二台A**自助机没有实施盗窃行为,原审认定事实错误，证据不足”的上诉理由及辩护意见，与本案查清的事实不符，也与电源线属自动取款机组成部分的客观事实不符，且在一审开庭审理中上诉人及辩护人对此均未提出异议。（2）《中华人民共和国刑法》对酌定量刑情节和法定量刑情节均有明确规定，关于“家庭困难，孩子无人照顾”的上诉理由，于法无据；关于“其对所盗财物价值存在错误认识，原审法院以被盗财物的实际价值定罪量刑不当，量刑过重”的辩护意见，经审理认为，赵某1主观上有盗窃财物的故意，客观方面实施了盗窃行为，对于ATM机内的现金数额，根据普通人的正常思维判断，其应当知晓ATM机内的数额是一笔不小的数目，故应以通常人的思维标准认定，而不能仅仅以其主观认识为依据；根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定：盗窃公私财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；按照《甘肃省高级人民法院实施细则》的规定：盗窃数额达40万元，即为特别巨大，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。原审法院在量刑时已充分考虑其犯罪未遂、积极赔偿并取得谅解、认罪态度好等事实情节，判处其有期徒刑五年在法定幅度内，量刑适当。综上，上诉人赵某1的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项、第二百四十四条之规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审判长 何轶群
审判员 张昱东
审判员 孔 军
二〇一九年四月四日
法官助理董胜娥
书记员田思阳 来自：