广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1302刑初426号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人李文科，男，1981年4月16日出生，汉族，初中文化，惠城区九连山农家食府厨师，户籍所在地:广东省河源市连平县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年11月7日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区公局刑事拘留，同年12月13日被惠州市公安局惠城区公局执行逮捕。现羁押在惠州市看守所。指定辩护人黄师荣，广东兆丰律师事务所律师。被告人叶洪伦，男，1989年1月12日出生，汉族，初中文化，惠城区原野人猪肉汤厨师，户籍所在地：广东省河源市连平县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月7日被惠州市公安局惠城区公局刑事拘留，同年12月13日被惠州市公安局惠城区公局逮捕。现羁押在惠州市看守所。指定辩护人黄慧月，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2019年2月20日以惠城检公诉刑诉〔2019〕270号起诉书，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员陈海源出庭支持公诉，被告人李文科及其辩护人黄师荣、被告人叶洪伦及其辩护人黄慧月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控，2018年11月1日，被告人李文科在惠州市惠城区向被告人叶洪伦贩卖毒品三小包，并收取毒资人民币1800元，随后被告人叶洪伦将毒品贩卖给涉毒人员钟某，并收取毒资人民币1800元。2018年11月6日，被告人李文科在惠州市惠城区三新白领公寓附近向被告人叶洪伦贩卖毒品两小包，并收取毒资人民币1200元。被告人叶洪伦准备将毒品交给涉毒人员钟某时被惠城区公安分局江北派出所民警抓获，并在被告人叶洪伦的身上查获两小包疑似毒品的白色晶体物质，经称量，该两小包疑似毒品的白色晶体物质分别净重0.58克，0.26克。经惠州市公安司法鉴定中心鉴定，该两小包疑似毒品的白色晶体物质均检出甲基苯丙胺成分。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李文科以牟利为目的，向被告人叶洪伦贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人叶洪伦受他人委托，明知被告人叶某实施贩卖毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖，应以贩卖毒品罪的共犯论处。被告人李文科、叶洪伦归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人李文科、叶洪伦对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名不持异议。被告人李文科的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人李文科归案后能如实供述自己的全部犯罪事实，并当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人自被采取强制措施起，到审查起诉，以及今天法庭审理，均以诚恳的态度积极配合调查，如实陈述，真诚悔过，既不反复，又没狡辩，更没有避重就轻、隐瞒事实，其积极、主动、如实供述自己的犯罪行为。从今天的庭审情况来看，被告人能够主动交待犯罪事实，认罪态度较好。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如果如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”2、被告人李文科不是真正的毒品卖家，是“以贩养吸”的吸毒人员，主观恶性较小，所产生的社会危害性较小。根据本案公安机关侦查收集的资料显示，被告人李文科本身是吸毒人员，其既不是起意贩卖毒品者，也不是涉案毒品的所有者，其未从中获取任何经济利益，得到的仅仅是少量供自己吸食的毒品，主观恶性较小。根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，请求法庭考虑该以贩养吸的情节，酌情对被告人予以从轻处罚。3、涉案的毒品数量非常小，且已被查获，并未流入社会，社会危害性较小，请法庭在对本案被告人定罪量刑时，酌情考虑从轻处罚。根据本案公安机关侦查收集的资料显示，本案查获的毒品数量仅为0.84克，数量非常小，并且该少量毒品已被查获，未流入社会，社会危害性较小，可以对被告人酌情予以从轻处罚。鉴于以上理由，我们恳请人民法院考虑本案的具体情况，对被告人予以从轻处罚，给其一次改过自新、重新做人的机会。被告人叶洪伦的辩护人提出以下辩护意见:辩护人对公诉机关指控被告人叶洪伦参与本案替吸毒人员钟某代购两次毒品的事实没有异议，但对公诉机关指控被告人叶洪伦构成犯贩卖毒品罪有异议，认为其不构成犯罪，或者即使认定其构成犯罪也应对其从轻或减轻处罚，理由如下：
一、被告人叶洪伦不具有贩卖毒品的主观故意和客观行为，其涉嫌本案两次行为仅是为吸毒人员钟某代购毒品，从中未赚取一分利益，且数量未达非法持有毒品罪的最低标准，应认定其不构成犯罪。2008年12月1日《最高人民法院〈印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》(法（2008）324号)提出，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪……。根据被告人李文科、叶洪伦的供述及钟某的陈述显示，被告人两次均系受吸毒人员钟某的多次委托、催促，故代其向同案被告人李文科购买毒品，而不是有意识的向钟某贩卖毒品。根据微信记录显示，被告人叶洪伦在收到被告人李文科报价600元每包时亦如实向吸毒人员钟某报价，且在收取钟某支付的第一次购毒款1800元和第二次购毒款1200后均如数转给了被告人李文科。根据侦查机关给被告人叶洪伦作的尿检结果显示为阴性，可见被告人叶洪伦在为钟某代购毒品中并未吸食。根据卷宗材料显示，被告人李文科在向上家购买的毒品一包重0.7克，而其每次再交给被告人叶洪伦前均从中取走部分吸食，由此可见被告人李文科前后两次交给被告人叶洪伦的5包毒品总计未超过3.5克。综上，被告人叶洪伦参与本案仅是代吸毒人员钟某购买毒品，从中即未赚取任何差价也未吸食其中毒品，可见其为钟某代购毒品从未有牟利的意图，且其总共代购的毒品数量亦未达到非法持有甲基苯丙胺的最低标准，结合前述规定，应认定被告人叶洪伦不构成贩卖毒品罪，也不构成非法持有毒品罪。
二、公诉机关指控被告人叶洪伦为被告人李文科居间介绍、代购代卖毒品与本案客观事实不符，且缺乏证据证明。1.根据案卷材料显示，被告人叶洪伦系受吸毒人员钟某的委托才向被告人李文科代购毒品，并非系受李文科的指使或教唆向其介绍了购毒人员钟某，被告人叶洪伦实施的是“代购行为”而不是“代卖”行为，故公诉机关指控“被告人叶洪伦明知被告人李文科实施贩卖毒品而仍为其居间介绍，代购代卖”严重违背本案客观事实。2.即使在钟某第一次购买毒品中，被告人叶洪伦曾陪同钟某一同去取毒品，并现场见到了贩毒人员，但双方仅是简单的交易毒品，也无交换联系方式，即不应认定为被告人叶洪伦实施了居间介绍的行为。事实上，钟某在第二次购买毒品是仍是通过委托被告人叶洪伦为其代购，这也从侧面印证了被告人叶洪伦未实施居间介绍的行为。
三、退一万步来说，即使认定被告人叶洪伦构成贩卖毒品罪，但其不具有牟利意图，主观恶性小，且贩毒数量较少，造成社会危害性低，应认定其犯本案罪行情节轻微，应对其从轻、减轻处罚。
四、被告人叶洪伦自被公安机采取强制措施之日起即积极配合办案机关的调查，如实供述相关事实，节约了办案资源，构成坦白，依法可以从轻或减轻处罚。
五、被告人叶洪伦此前没有过任何犯罪前科，本次牵涉本案也是因其受教育水平不高，法律意识淡薄，才会误入犯罪泥潭。现其深刻意识到严重后果，深感后悔，真诚悔过，今后再犯的可能性极低。
六、被告人叶洪伦上有两位年迈老人需要赡养，下有两名5岁、2岁的小孩需要抚养，现供养和照顾家庭的压力全部都落在其妻子身上。被告人叶洪伦两次被强制戒毒，其妻子差点与其离婚，现距其上一次戒毒释放大约半年左右，若本次判处其过重刑罚恐将拆散这脆落的家庭。综上所述，恳请贵院对其从轻、减轻处罚，让其早日可以回归家庭承担责任。
经审理查明，2018年11月1日，被告人李文科在惠州市惠城区向被告人叶洪伦贩卖毒品三小包，并收取毒资人民币1800元，随后被告人叶洪伦将毒品贩卖给涉毒人员钟某，并收取毒资人民币1800元。2018年11月6日，被告人李文科在惠州市惠城区三新白领公寓附近向被告人叶洪伦贩卖毒品两小包，并收取毒资人民币1200元。被告人叶洪伦准备将毒品交给涉毒人员钟某时被惠城区公安分局江北派出所民警抓获，并在被告人叶洪伦的身上查获两小包疑似毒品的白色晶体物质，经称量，该两小包疑似毒品的白色晶体物质分别净重0.58克，0.26克。经惠州市公安司法鉴定中心鉴定，该两小包疑似毒品的白色晶体物质均检出甲基苯丙胺成分。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、到案经过，证明公安人员抓获被告人李文科、叶洪伦的情况及其不具有自首的情节。3、户籍资料，证实被告人李文科、叶洪伦作案时年龄已达刑事责任年龄，均系成年人。4、证人证言（1）钟某：2018年11月1日晚上21时许，我跟一个叫“肥仔”的人购买了1800元的毒品“冰毒”，大约2克左右，当时在现场有一名男子（我不认识）跟“肥仔”在一起，在场是由那名男子从口袋里拿出三小包毒品“冰毒”给我，我从其手中将毒品拿过来后通过手机微信转账金额到“肥仔”的微信账号上，买完后我就联系我的朋友李某胜，与其一起吸食毒品。我一共跟“肥仔”拿过两次毒品“冰毒”都是从手机微信转账金额的。我的微信名称是：沿途有你，微信号是：××ד肥仔”的微信名称是:yh1伦，微信号：×××。（2）李某胜：我最后一次吸毒是2018年11月4日20时许，在惠州市惠城区金带街70号屋内中吸食的。毒品是“啊钟”带来跟我一起吸食的。我不清楚“啊钟”的毒品来源。5、检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从被告人李文科处提取并扣押黑色外壳手机一部；从被告人叶洪伦处提取并扣押OPPO手机一部、冰毒“毒品”贰包。公安人员依法对被告人李文科的手机进行检查，对被告人叶洪伦使用手机微信向被告人李文科支付毒资的转账记录进行拍照取证；对被告人叶洪伦的手机进行检查，对被告人叶洪伦使用手机微信向被告人李文科支付毒资、向钟某收取毒资的转账记录进行拍照取证。6、现场称量笔录，证实公安人员对当场从被告人叶洪伦身上查获的疑似毒品冰毒的白色晶状体物质2小包进行称重，分别净重0.58克、0.26克。7、辨认笔录、指认照片（1）被告人李文科对叶洪伦进行辨认并签供；对贩卖毒品给叶洪伦的现场进行辨认并签供；对其使用的手机、“啊伦”向其购买毒品冰毒的微信交易截图、其向“啊狗”购买毒品冰毒的微信交易截图进行了指认；对其于2018年11月6日向叶洪伦贩卖的毒品进行了指认。（2）被告人叶洪伦对李文科进行辨认并签供；对向其购买毒品“冰毒”的男子钟某进行辨认并签供；对其向李文科购买毒品的现场进行辨认并签供；对其帮钟某购买毒品后交易的现场进行辨认并签供。被告人叶洪伦对钟某的微信号、钟某找其购买毒品的微信聊天记录及交易记录、李文科的微信号、其向李文科购买毒品的微信记录及交易记录进行了指认并签供；对公安人员从其身上搜出的毒品净重、毛重进行了指认并签供。（3）钟某对被告人叶洪伦进行辩认，并确认被告人叶洪伦就是将毒品贩卖给其的男子：“肥仔”；对李某献进行辨认并确认李某献就是与其一起吸食毒品的男子；对其于2018年11月4日吸食毒品的现场进行辨认并确认；对被告人叶洪伦的微信号及向其购买毒品的微信交易记录进行了指认。（4）李某献对钟某进行辨认并确认钟某就是与其一起吸毒的男子“啊钟”；对其于218年11月4日吸食毒品的现场进行辨认并确认。8、现场勘查笔录、图及照片，证明案发现场的位置及周边环境。9、现场检测报告，证明李文科、钟某、李某献的尿液检测样本经现场检测，结果均是甲基安非他明程阳性。10、吸毒人员动态管控信息，证实被告人李文科、叶洪伦曾因吸毒被依法处置的情况。11、惠市公（司）鉴（化）字[2018]11127号《检验报告》一份，证实在被告人叶洪伦身上查获晶体两小包（编号1、2）均检出甲基苯丙胺成分。12、被告人李文科、叶洪伦在公安、检察的供述均能与上述证据相互印证。
本院认为，被告人李文科以牟利为目的，向被告人叶洪伦贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其行为已构成贩卖毒品罪。被告人叶洪伦受他人委托，明知被告人李文科实施贩卖毒品犯罪而为其代购代卖，应以贩卖毒品罪的共犯论处。关于被告人叶洪伦的辩护人辩称被告人叶洪伦的行为不构成犯罪的意见，经查，被告人叶洪伦并非为以吸毒为目的的购毒者钟某起介绍联络贩毒者的作用，而是得知购毒者钟某要购买毒品后，直接从贩毒人员即本案的同案人李文科的手中购买了毒品，然后转卖给钟某，实施了代买代购的行为，促成双方交易。因此，被告人叶洪伦虽然没有牟利，但其明知他人实施毒品犯罪而为其代购代卖的，应以贩卖毒品罪的共犯论处。辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。综上，公诉机关指控被告人李文科、叶洪伦犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李文科、叶洪伦归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，具有依法可以从轻处罚的情节；被告人叶洪伦没有从中获利，其作用相对同案人李文科较小，可比照李文科从轻处罚。辩护人的辩护意见除以上不予采纳的意见外，其余辩护意见有理有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告人李文科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月7日起至2019年9月6日止罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人叶洪伦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月7日起至2019年7月6日止罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、缴获的毒品依法没收，由公安机关销毁；扣押的手机一部由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹玉娟
审 判 员 钟秀芳
人民陪审员 谢东江
二〇一九年四月四日
法官助理黄振智
书记员陈亮宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。