河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终871号
上诉人（一审被告）：河南鸿宸建设有限公司，住所地河南省安阳市殷都区钢三路北段路东梅园庄街道办事处四楼。
法定代表人：张天武，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：付景新，河南中冶律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：洛阳神宇置业有限公司，住所地河南省新安县城关西营房路东侧。
法定代表人：高红强，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王小军，该公司员工。
委托诉讼代理人：郭莹，河南长顾律师事务所律师。
上诉人河南鸿宸建设有限公司（以下简称鸿宸公司）因与被上诉人洛阳神宇置业有限公司（以下简称神宇公司）确认合同效力纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鸿宸公司的委托诉讼代理人付景新与被上诉人神宇公司的委托诉讼代理人王小军、郭莹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鸿宸公司上诉请求:依法撤销一审判决第一项，改判驳回神宇公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，1、本案涉案工程不属于商品房住宅。2、以房抵债工程款协议不属于房屋买卖协议，实际上是双方就决算书履行达成的协议，不应认定无效。3、如确认以房抵债工程款协议无效会带来保全执行困难、善意占有第三人居住权难以保证等一系列问题，且背离了诚实信用原则。4、原审法院适用法律错误。5、被上诉人起诉属于滥用诉权，把自己的过错、风险转嫁给上诉人，属于恶意诉讼。6、涉案工程性质应交政府部门先行确定，而后再由法院进行审理。神宇置业辩称：1、本案涉及的以房抵工程款协议签订的基础是在上诉人无故围堵工地以及多次上访的胁迫和威逼的情况下形成的，签订该协议时，上诉人明知被上诉人所开发的楼盘不具有相关合法手续，即五证不全，并且上诉人以其所持的以房抵工程款协议作为房产凭证愚弄不知情的民众在社会上进行所谓的房屋买卖。或者以低价倾销的方式冲击房地产秩序，侵害各个房地产经营和开发企业经营秩序，逃避税收征管等严重危害社会秩序的行为。按照协议约定，上诉人应将购房人名单提供给被上诉人，由被上诉人与买房人签订购房合同，而上诉人却私自以产权人的身份卖房，是导致不稳定因素产生的根本原因和唯一原因。如果不确定该协议无效，不但违背房地产管理法和商品房买卖合同的有关法律规定，而且相当于是允许任何人都成为商品房的经营主体，势必严重冲击房地产秩序和国家财政税收秩序。为了消除影响，迫使上诉人不得不启动。以房抵工程款协议无效之诉讼而关于法律适用问题，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二第二条，当事人以发包人、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持的规定，上诉人与被上诉人之间于2016年7月2日签订的以房抵工程款协议，和决算书原本就不具有合法的基础。依据合同法第52条，以合法形式掩盖非法目的合同无效。在非法债权的基础上产生的以房抵工程款协议和结算书，也就当然无效。并且根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案，案件适用法律若干问题的解释第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效的规定。以房抵工程款协议某种意义上来讲，等同于商品房的买卖合同，所以依据上述规定，一审判决的以房抵工程款协议无效并无不当。而上诉人所提到的本案涉及的工人工资以及48户购房人。被上诉人认为上诉人可以通过合法的诉讼途径来主张其权利，而不应将工人工资或其他相关事宜与本案相捆绑。本案应仅就本案的合同效力进行审查和判决。请求二审法院依法公正判决。神宇公司向一审法院起诉请求：1、依法确认2016年7月2日签订的《以房抵工程款协议》和《决算书》无效；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告神宇公司作为甲方与被告鸿宸公司作为乙方于2016年7月2日分别签订1、《以房抵工程款协议》、2、《决算书》各一份，内容分别载明：1、以房抵工程款协议，“鉴于甲乙双方签订了新安县黛眉甲天下1#楼工程施工合同。乙方承包了甲方神宇公司工程施工。工程款因甲方原因未按合同支付工程款。经双方多次协商，达成以下条款：（一）双方同意，甲方愿意将该楼按商品房均价2100元/平方米作为房抵工程款进行结算。（二）该工程进行主体封顶，因甲方无力支付工程款，甲乙双方协商终止合同，扣除甲方支付工人工资、商混，甲方下欠乙方12510000元。（三）甲方愿意将黛眉甲天下1#楼，楼号5、6、8、10、14、16、、24、25共计8层，48套住房，面积共5957.14平方米，价格2100/平方米抵消工程款，房屋性质国有大产权，乙方指定实际购房人，甲方无条件办理合同及购房手续，房产证。（四）该房屋的抵消房必须在2017年5月1日具备竣工验收合格后，达到销售入住条件，并由甲方办理和销售和商品房同等一致的有关手续，费用有实际购房人按国家规定缴纳。因甲方原因不能办理相关手续，造成一切经济损失由甲方承担。（五）工人工资部分360万，有甲方负责支付，从乙方工程款中扣除。（六）双方经多次协商同意以该工程的进度现状为准，乙方不再继续施工，就此进行结算。（七）乙方在施工期间所发生的经济来往，如水电费、资料费等，对外所有费用全部已清，与乙方无任何纠纷。剩余工程由甲方自行安排。（八）如乙方指定该房屋的实际购房人，乙方可向甲方发出书面通知，说明实际购房人的实际情况和有关资料，甲方可无条件办理相关手续。（九）如乙方指定实际购房人需办理银行按揭贷款手续的，必需保证其符合银行按揭贷款条件，出具真实有效的材料，以便顺利的贷款进行。所有抵房的工程款，乙方收到首付款，余款双方共同设立账户，共同管理，按揭款到共同管理账户内，三天内必须拨乙方指定账户。如甲方不配合乙方办理按揭贷款，甲方应承担拨款额的双倍赔偿。（十）本合同签订同时，甲方应支付乙方30万元急用工程款。（十一）本合同一式四份，甲乙双方各执两份，签字生效，具有同等法律效力，并且原合同终止，甲方可安排人员施工，乙方不得进行阻拦。（十二）未尽事宜，双方另行协商。”2、决算书，“通过甲乙双方进行多次协商就于黛眉甲天下一号楼工程施工合同，因甲方无能力支付工程款，双方同意就此停工，终止合同，关于结算一事达成以下协议：（一）乙方施工该工程，直至封顶，并施工现场的水电，设施的安装铺垫。办公设施临建等。（二）经甲乙双方多次协商，本着友好互利的原则，最后确定为18922828元（大写：壹仟捌佰玖拾贰万贰仟捌佰贰拾捌元）作为决算款。(三）双方签字后具有同等法律效力，本协议一式四份，双方各执两份。”另查明：案涉房产项目黛眉甲天下1号楼未办理不动产权属证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，未进行工程招标。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于案涉《以房抵工程款协议》以及《决算书》是否有效。2016年7月2日，原告神宇公司与被告鸿宸公司就开发的黛眉甲天下工程，就工程款的有关事项原、被告双方签订《以房抵工程款协议》以及《决算书》。经查案涉房产黛眉甲天下1号楼项目无不动产权属证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；案涉工程项目未依法进行招标。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条对必须进行招标的关于社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行了具体划分，其中就明确包括商品住宅施工项目。该案黛眉甲天下工程作为商品住宅，关乎公众安全，故应属于必须进行招投标项目。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第六项规定：“下列房地产，不得转让：(六)未依法登记领取权属证书的;”《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉房产黛眉甲天下1号楼项目无不动产权属证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，更未进行工程招标，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”综上，案涉《以房抵工程款协议》为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”案涉《决算书》系原、被告双方结算工程款数额的条款，为有效条款。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第六项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：
一、确认2016年7月2日原告洛阳神宇置业有限公司与被告河南鸿宸建设有限公司签订的以房抵工程款协议无效；
二、驳回原告洛阳神宇置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费500元，由原告洛阳神宇置业有限公司负担250元，由被告河南鸿宸建设有限公司负担250元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，神宇公司与鸿宸公司签订的《以房抵工程款协议》是在涉案房产项目未办理不动产权属证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，建设工程施工许可证，涉案工程项目未依法进行招标的情形下签订的，该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效协议。涉案的《决算书》系双方在终止施工合同后对工程款价款进行结算而形成的，该约定系双方自愿签订且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。关于上诉人提出工程款结算问题及债权实现问题，可依照有关法律另行主张，对此本院不予处理。综上所述，河南鸿宸建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河南鸿宸建设有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一九年四月三日
书记员 雷心怡