辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终610号 上诉人(原审被告)：朱丽晶。
委托诉讼代理人：叶绍云，大连庄河市联合法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：姜学昌。
委托诉讼代理人：贾秀宁，辽宁环胜律师事务所律师。 上诉人朱丽晶因与被上诉人姜学昌装饰装修合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2018）辽0283民初5307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱丽晶上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；
一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决在本案中认定事实错误。1.本案主体错误，双方在签订合同时明确约定为庄河鑫香汇茶餐厅进行装修，该茶餐厅是经过工商部门登记注册的具有独立法人资格的有限责任公司，也具有独立的诉讼地位，上诉人的行为均代表公司，根据《民事诉讼法》第四十八条规定，本案的主体应为庄河鑫香汇茶餐厅，而不是上诉人。2.一审判决认定上诉人拖欠被上诉人工程款为28万元是错误的。双方签订的合同中明确约定其中2万元为工程质量保证金，而现在有证据证明该工程存在质量问题，下雨天窗户多处漏雨，因此质量保证金不应作为工程款给付。案涉工程存在漏水等质量问题，在保修期内已多次通知被上诉人维修，但没有修好。
二、一审判决违反法定程序。上诉人在一审答辩期间提出反诉，并在本诉和反诉中均提出对工程质量进行鉴定的申请，但一审法院未予审理，而以未出庭参加诉讼按撤诉处理不当。 姜学昌辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.本案被告主体适格。根据合同相对性原则，案涉合同及补充协议的签订、履行，均为上诉人与被上诉人，本案并没有证据证明上诉人的行为是代表庄河鑫香汇茶餐厅。2.一审判决认定拖欠工程款28万元是正确的。补充协议中约定的2万元质保金于2018年9月22日前付清，本案一审过程中，2万元质保金的给付期限已届满，上诉人对该2万元负有给付义务。上诉人去过一次现场，发现不是其施工的部分漏水，就告知不属于维修范围。3.关于本案的反诉，上诉人因一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，按照《民事诉讼法》第一百四十三条规定按撤诉处理并无不当。 姜学昌向一审法院起诉请求：1.要求被告给付尚欠工程款28万元，并承担该款项自2017年11月10日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年9月22日，原、被告签订《装饰装修工程施工合同书》，约定由原告对庄河鑫香汇茶餐厅进行装修，工期为2017年7月18日起至2017年9月30日。承包范围：按双方确认的设计方案、图纸和预算项目的装修工程内容。双方商定本工程结算以85万元人民币为最终的结算依据。合同书10.4注明该合同书有附件，名称为《装修工程报价（预算）表》，该附件载明了工程具体施工项目名称、内容、工程量及价款。庭审中，原告提交了庄河茶餐厅施工图纸。原告称在合同附件和施工图纸中，未体现原告施工的项目中包括外墙防水和保温，被告提出的漏雨等质量问题与原告施工无关。被告对合同附件不认可，称对原告的施工项目内容不清楚。该合同书签订后，原告对案涉工程进行了施工，且已交付被告使用。被告给付了部分工程款。 2017年11月23日，原、被告签订《补充协议书》，内容为：“双方就2017年9月22日签订庄河鑫香汇茶餐厅装修工程的《装饰装修工程施工合同书》，就付款时间签订补充协议，本补充协议与原协议具有同等效力，补充协议中与原协议不同之处以补充协议为准。该工程总价款为85万元，已给付40万元，尚欠45万元，双方现平等协商一致，剩余欠款第一期20万元于2017年12月31日前付清，第二期8万元于2018年1月30日前付清，第三期7万元于2018年3月15日前付清，第四期8万元于2018年4月30日前付清，剩余2万元为质保金于2018年9月22日内付清。如承包方不能及时维修（合同清单以内的），发包方可另行安排第三方维修，费用可从质保金扣除。如发包方任何一期不能按期付清，发包方自愿自2017年11月10日起承担肆拾伍万元按月利率2%计算利息。如2017年12月31日前发包方不能及时全额付清20万元，发包方自愿将其名下车牌号为辽Ｂ×××××白色奔驰E200轿车质押给承包方。”该协议签订后，原告自认，被告给付了17万元工程款，尚欠28万元未支付。 诉讼中，被告提出反诉，一审法院审查后依法受理，并向双方送达开庭传票。被告朱丽晶经一审法院合法传唤无正当理由未到庭。被告朱丽晶在提出反诉时申请鉴定，鉴定事项为：1.外墙处理是否符合工程质量进行鉴定。2.一、二楼窗户漏雨的工程质量进行鉴定。 一审法院认为，原、被告签订的《补充协议书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。原告已对被告指定的工程施工完毕，且工程已经交付使用，被告亦履行了部分给付工程款义务，对尚欠工程款的数额以及给付时间，双方通过《补充协议书》进行确认，故被告应按此协议给付工程款。原告主张被告承担工程款28万元自2017年11月10日起按补充协议书约定的利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于被告辩称双方签订的《装饰装修工程施工合同书》应为无效的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，即使合同无效，但工程已经交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持，故对被告的该项辩解一审法院不予采纳。关于被告辩称原告所诉的被告主体不适格，被告系代表庄河鑫香汇茶餐厅，不是代表个人的问题，根据合同相对性原则，关于本案合同的签订、履行，均为原、被告，被告亦未提供证据证明其行为系代表庄河鑫香汇茶餐厅，故对其辩解一审法院不予采信。关于被告的反诉请求，因其经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其反诉一审法院依法按撤诉处理。其提出的鉴定系在提起反诉中而申请，因其反诉按撤诉处理，故对被告的鉴定申请，一审法院亦不作处理。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决：被告朱丽晶于判决发生法律效力之日起15日内给付原告姜学昌工程款28万元，并承担该工程款自2017年11月10日起至实际给付之日止按月利率2％计算的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5320元（本诉案件受理费3125元、反诉案件受理费25元、财产保全费2170元），由被告朱丽晶负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：
一、朱丽晶是否本案的适格被告；
二、原审未准许朱丽晶的鉴定申请程序是否存在违法之处；
三、2万元质保金是否应予返还。 关于焦点一，案涉《装饰装修工程施工合同书》的首部和尾部均注明发包方（甲方）系朱丽晶个人，上诉人朱丽晶亦在该合同的发包方处签字。虽然该合同约定工程名称为庄河鑫香汇茶餐厅装修工程，但合同并没有体现朱丽晶系以庄河鑫香汇茶餐厅的法定代表人的身份代表庄河鑫香汇茶餐厅签订案涉《装饰装修工程施工合同书》，故原审认定案涉建设工程施工合同的双方当事人系姜学昌与朱丽晶，具有事实和法律依据，并无不当。朱丽晶关于其不是本案适格被告的上诉意见，本院不予采信。 关于焦点二，朱丽晶于2018年10月15日向一审法院提交司法鉴定申请，但其在一审法院2018年10月29日第二次开庭审理时经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未按照规定预交鉴定费用，一审法院对其在第一次开庭审理后提出的反诉请求按照撤回反诉处理，未予准许朱丽晶的司法鉴定申请，符合相关法律规定。上诉人朱丽晶的此节上诉理由，本院不予采信。 关于焦点三，上诉人朱丽晶称案涉工程存在漏水等质量问题，并称其在保修期内已通知被上诉人维修；被上诉人姜学昌在二审期间陈述其去过一次现场，发现不是其施工的部分漏水而未予维修。双方当事人的陈述表明案涉工程存在漏水的事实，但对于造成漏水的原因及是否属于被上诉人姜学昌施工的范围存在争议。被上诉人姜学昌仅向原审法院陈述防水和保温工程不是其施工范围，但其在本案未提供充分证据证明案涉工程漏水的原因与其施工范围完全无关。此外，姜学昌原审于2018年8月3日提起本案诉讼，要求给付的工程款项总额中包括该2万元质保金，但其起诉时双方约定的质保金给付时间（2018年9月22日）尚未届满。鉴于姜学昌在本案未能提供充分证据证明2万元质保金至其起诉时已具备返还条件，故原审判决朱丽晶向姜学昌支付该2万元质保金不当，该2万元质保金应由当事人另行解决。 综上所述，朱丽晶的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下： 一、变更庄河市人民法院（2018）辽0283民初5307号民事判决判项为：朱丽晶于本判决发生法律效力之日起15日内给付姜学昌工程款26万元，并承担该工程款自2017年11月10日起至实际给付之日止按月利率2％计算的利息。 二、驳回姜学昌的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5320元（本诉案件受理费3125元、反诉案件受理费25元、财产保全费2170元），由姜学昌负担223元，由朱丽晶负担5097元。二审案件受理费3125元（上诉人已预交），由朱丽晶负担2902元，由姜学昌负担223元。 本判决为终审判决。
审判长 张 钱
审判员 吕 瑛
审判员 张萍萍
二〇一九年四月三日
书记员 王丽秋 更多数据：搜索“”来源：